引言

2017年1月20日，最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的通知(法发〔2017〕2号)，对“执转破”的条件、衔接等问题予以规定。昨天，不少的公号已对该《指导意见》进行了全文推送。

本文将从《指导意见》文本出发，分析拆解其基本思路与主要内容，以便读者轻松掌握《指导意见》的核心。

基本思路

《指导意见》的思路相当清晰。

第一，它知道自己的界限——必须尊重《破产法》的有关规定；

第二，它知道“执转破”的关键，在于“防止推诿扯皮”（这是第1条的原文表述）；

第三，它知道要通过制度设计增加申请执行人移送破产的动力。

尊重《破产法》

《指导意见》对“执转破”要件的规定，充分体现了对《破产法》的尊重。

根据《指导意见》第2条，“执转破”应同时符合三个条件:

（1）被执行人为企业法人；

（2）被执行人或者任一申请执行人书面同意移送破产审查；

（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

其中，条件（1）（3）来自《破产法》第二条，“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”；条件（2）则来自《破产法》第七条。

因为必须尊重《破产法》的规定，所以不少人呼吁的依职权移送破产在《破产法》修订前肯定无法实现。

最高法院民二庭负责人：

由于我国企业破产法规定破产程序启动采取当事人申请主义，以当事人具有启动破产程序的意愿为前提。执转破也应具备当事人具有启动破产程序的意愿这一意思表示要件。

防止推诿扯皮

“执转破”成功的关键，在于执行部门与破产审判部门的衔接。

对此问题感兴趣的，推荐阅读前文点击→争鸣丨“执转破”，到底能解决什么问题，怎么解决问题。

而《指导意见》则分别从规范移送破产行为和规范接收审查行为予以规定。

一、规范移送破产行为

就执行局而言，首先，不能有“一推了之”的想法，把不符合破产条件的执行案件，统统推向破产；其次，即便已经受理破产申请，其仍要继续承担一定的协助义务。

（一）为确保移送的案件符合破产条件，《指导意见》作了以下努力：

1.移送前的决定程序

承办人提出审查意见→合议庭评议同意→院长签署移送决定。（第5条）

基层法院向异地中院移送的，要报请所在地中院执行部门审核同意。（第6条）

2.当事人的异议权

申请执行人、被执行人对移送决定有异议的，可以向受移送法院提出。（第7条）

3.机会宝贵

执行转破产以一次为限。破产审查法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不能重复移送破产程序。申请执行人或被执行人认为有新证据足以证明符合破产原因的，应当自行提出破产申请。(第19条)

4.配合审查义务

提交齐备的移送材料。（第10条、第11条）

（二）根据《指导意见》执行局还要承担如下协助义务：

1.中止执行并继续控制财产

执行法院作出移送决定后，要书面通知所有已知的执行法院，执行法院均应中止执行。该规定相比2015年《民事诉讼法解释》第513条又进一步。（第8条第1款）

决定移送后，受理破产之前，控制性措施不解除；需要延长期限的，申请执行人可以向执行法院申请办理。（第9条）

2.移交财产

执行法院收到受理裁定之日起七日内，向破产法院或管理人移交财产。（第8条第1款、第16条）

二、规范接收和审查行为

就破产法院而言，关键在于要让符合破产条件的执行案件顺利进入破产程序。《指导意见》明确规定：

1.接收材料义务

受移送法院不能以材料不完备为由拒绝接收；（第12条）

2.及时作出是否受理裁定

破产审判部门在收到移送材料三十日内作出是否受理裁定，并送达当事人，送交执行法院；（第13条）

3.上级监督

拒绝接受移送材料或不按规定期限作出是否受理裁定的，执行法院可以函请受移送法院的上一级法院监督。上一级法院可以指令接受或作出裁定。（第21条第1款）

审查法院接到上一级法院通知后仍不作为，上一级法院可以径行行使案件管辖权，裁定受理的，指令受移送法院审理。（第21条第2款。）

增加破产动力

由于“执转破”仍需要被执行人或申请执行人的同意，因此，如何增加申请执行人申请破产的动力，也是《指导意见》关注的问题。

一、排除参与分配倒逼破产

在2015年《民事诉讼法解释》第516条的基础上，《指导意见》再次强调，申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。

该规定非常重要，有助于倒逼在后查封的债权人主动申请或同意移送破产。

二、执行费用作为破产费用减轻顾虑

有些执行案件中，申请执行人可能已经预交了评估费、公告费、保管费等执行费用，《指导意见》允许这部分费用作为破产费用随时清偿（第15条），也有利于申请执行人同意移送破产。

一、管辖问题

地域管辖，由被执行人住所地人民法院管辖。级别管辖，原则上由中级法院管辖，例外由基层法院管辖。（第3条）

主要考虑：1.破产审判专业性；2.基层法院案件压力大。

二、移送破产审查案件案号

破产法院立案部门经审查材料齐备的， 应立“破申”号。（第12条）

三、移送破产审查案件当事人

申请执行人申请或同意移送的，申请执行人是申请人，被执行人是被申请人。

被执行人申请或同意移送的，被执行人是申请人。

都申请移送的， 都是申请人。（第14条）

四、后续衔接

经审查，作出不予受理或驳回申请裁定的，执行法院恢复执行；（第18条）

经审查，裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的，执行法院应当裁定终结执行（第20条）。

以上就是《指导意见》的核心内容，希望本文的分析拆解对您学习掌握《指导意见》有所帮助。^_^

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