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暴涨21.3倍！帮信罪会成为下一个“口袋罪”吗？
近日，最高检发布了2021年前三季度全国检察机关主要办案数据。其中有一项数据引人注目：在过去9个月里，全国检察机关起诉帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）同比增长21.3倍，起诉人数达79307人，位列全部罪名第四，仅少于危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪。
对比全国法院过去五年关于帮信罪的一审裁判文书数量，更能感受到这种几何式的增长。从2019年到2020年，这一数字增长了惊人的29.3倍；而截至今年11月，这一数字又增长了将近2倍。
帮信刑事案件数的暴涨，意味着网络犯罪“打手”们将来如果还想“搞事”，不仅成本更高，“翻车”的概率也会更大。
“张三”有难，八方点赞，但这背后的门道也值得深思。为何帮信刑事案件数会剧增？帮信罪还有哪些未竟的课题？会不会有成为新“口袋罪”的可能？下面，鹅师傅就来给大家盘一盘。
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帮信罪剧增的原因
鹅师傅认为，帮信案件在去年和今年剧增，并不是说这两年网络帮助犯罪行为比过去猖獗，而是司法机关在消化往年的“存量”。
换言之，原本隐藏在网络犯罪产业链中，不直接实施犯罪，而是暗中为网络犯罪摇旗呐喊、输送工具的“打手”们，现在纷纷被帮信罪“揪出来”了。
首先，近年来国家治理网络犯罪突出对产业链的切断，尤其是2020年10月10日起在全国范围内开展的多轮“断卡行动”抓获了大批“两卡”犯罪分子，最高院也专门下发通知，要求全国法院对“两卡”犯罪分子依法从严从快打击。
其次，2019年11月1日实施的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信罪解释》）为帮信罪设置了较低的入罪门槛，降低了取证难度。今年6月出台的《办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）也对帮信罪的适用范围作出了进一步的完善。
最后，帮信罪法定最高刑为3年，属于轻罪，2018年10月确立的认罪认罚从宽制度极大提高了处理这类案件的效率。
一言以蔽之，最近两年相较以往，对于网络帮助行为的侦查力度更大、定罪更加简便、审判更加迅速，这样一来，帮信案件的剧增，也就不奇怪了。
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司法解释怎样“激活”帮信罪
就“断卡行动”和认罪认罚从宽而言，大家肯定已经很熟悉了，鹅师傅这里重点介绍一下《帮信罪解释》和《电诈意见（二）》是怎样“激活”帮信罪的。
（1）引入推定方法认定“明知”
在帮信罪的构成要件中，认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”是重中之重，也争议最大。
有人可能会问：明知不就是李四知道张三打算实施网络犯罪，仍然为其提供帮助，且张三也知道李四在帮助他犯罪吗？
问题是，一个正常的人在被公安机关调查时，第一反应肯定是说：“我不知道张三准备干啥”。
更麻烦的是，在涉及网络空间时，会更加复杂。例如，使用钓鱼网站进行诈骗的张三，背后可能站着出售“黑手机卡”的李四、推广网站的王五等。这至少可以延伸出下面几种可能：
情形一：公安机关抓获了李四、王五，但没有抓获张三，无法证明二人和张三是否有过沟通。
情形二：张三只是在李四、王五开设的网店通过链接购买犯罪工具，并没有和他们直接沟通。
情形三：从李四处购买“黑手机卡”的，既有普通用户，也有张三等犯罪分子。
上述三种情形的共同特点是：帮助对象不固定、意思联络弱、帮助行为独立性强。帮信罪的设立，就是要将这些按照传统共犯理论难以认定为帮助犯的情形，纳入到刑法规制的范围，以实现打击网络黑灰产的目的。
然而，在帮信罪设立之初，理论界对于应当坚持从意思联络来认定“明知”，还是引入其他证明标准如“确知”“应知”等，存在不少争议。
与之相对，《帮信罪解释》第11条引入了推定方法，列举了6种可以推定行为人明知他人犯罪的情形，《电诈意见（二）》）则对推定规则作了进一步的完善（如下表所示）：
这样一来，司法人员办案时就不需要纠缠于意思联络是否存在，也不必过度依赖被告人口供，而是可以将精力放在证明基础事实上，只要基础事实成立，且不存在反证被告人不具有“明知”的事实，即可认定具有“明知”。
显然，这大大缓解了“明知”的证明难度，进而提升了司法人员认定案件事实的效率，可以说是打通了帮信罪的“任督二脉”。
当然，推定和传统的证明路径并不是对立关系。即使不属于司法解释列举的情形，也可以参照交易的次数、张数、个数，以及行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
悄悄说一句，关于司法机关具体在哪些场合认定了“明知”，以及实践中常见的说理路径，鹅师傅在《“明知他人利用信息网络实施犯罪”该如何认定？》一文里已经帮大家整理好了，确定不去看看吗？
（2）明确“情节严重”的认定标准
在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，帮助行为要成立犯罪，还需要满足“情节严重”的门槛。之所以如此规定，是为了进一步将帮信罪和日常的技术中立行为区分开来，防止打击面过宽。
《帮信罪解释》第12条第1款从帮助对象、结算金额、违法所得、前科等方面对“情节严重”的认定标准做了进一步的类型化，明确了帮信罪的入罪标准。
与此同时，《帮信罪解释》也考虑到了网络犯罪中帮助者往往为众多对象提供帮助，逐一查证被帮助对象是否已构成犯罪存在困难的问题，在第12条第2款规定，在确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的场合，如果相关数额达到“情节严重”标准的五倍以上，或者造成特别严重的后果，也构成帮信罪（如下表所示）：
值得一提的是，考虑到“两卡”在电诈犯罪中的“水源”作用，《电诈意见（二）》对于非法交易“两卡”的行为，确立了特别的入罪标准（如下表所示）：
按照上述规定，在能够认定“明知”的场合，只要张三出租5个开通支付功能的网络账号，即构成帮信罪。
有人可能会觉得：“这也太严了吧！”其实，信用卡5张和手机卡20张的标准，并不是拍脑袋就定了的。根据起草者的解读，确定上述标准的理由主要有：
首先，《帮信罪解释》将“违法所得1万元”作为认定“情节严重”的标准之一。而黑灰市场上5张信用卡，或者20张手机卡的价格大致就是1万元。
其次，根据现行司法解释，非法持有5张他人信用卡即可能构成构成妨害信用卡管理罪，非法交易信用卡行为的入罪标准也应当以5张为宜。
最后，根据现行规定，单个身份证号最多在三家运营商各开5张手机卡，即15张卡，因此如果行为人交易20张手机卡，基本可以认定其“卡商”身份。
应当说，司法解释对于帮信罪“情节严重”的规定，实现了对网络帮助行为社会危害性的类型化，通过前述标准，司法人员能够有效地区分罪与非罪。
（3）放宽下游犯罪的查证程度
如何认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”，也是一个存在争议的问题。在帮信罪施行之初，不少学者主张，这里的“犯罪”，是指符合犯罪客观要件的行为，不需要实施犯罪的人具有刑事责任。
然而，即使按照这种观点，在逻辑上也应当以实施犯罪的人到案并接受审判为前提。因为按照共犯从属性原理，只有存在一个符合构成要件且不具有违法阻却事由的正犯行为时，才能处罚帮助行为，而任何人未经审判，是不能被认定为犯罪的。这样一来，公安机关展开侦查，就必须将重心放在下游犯罪上。
《帮信罪解释》第13条则对下游犯罪的查证程度做了软化。根据这一规定，只要确认被帮助对象实施了犯罪行为即可，在被帮助对象尚未到案、尚未裁判、因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的场合，均不影响帮信罪的认定。从而避免了放纵犯罪，大大提升了诉讼效率。
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未竟的课题
两个司法解释确立了帮信罪构成要件的基本解释路径，即放宽对正犯行为的查证，在有证据证明被帮助的对象实施了犯罪行为，且能够推定被告人“明知”的基础上，如果行为符合“情节严重”的标准，就构成帮信罪。
应当说，尽管两个司法解释并未确认帮信罪属于帮助行为的正犯化，但似乎隐含了对这一路径的青睐。如前所述，这主要是基于社会危害性和刑事政策的考虑，也起到了积极的效果。
尽管如此，关于帮信罪的司法适用，还有不少需要继续讨论的课题，它们包括但不限于：
（1）如何反证“明知”
《帮信罪解释》第11条在列举可推定“明知”的基础事实时，也规定“有相反证据的除外”，这赋予了辩方提出反证的权利。
然而，当前一些判决在认定“明知”时，不会进行详尽的说理，甚至直接回避论述行为究竟符合《帮信罪解释》的哪一项规定。尽管绝大多数案件在结论上是正确的，但这种避重就轻的做法，从长远来看不利于防止推定方法被滥用。
因此，未来有必要进一步强化法官在裁判文书中对推定的说理、对反证的回应；同时也有必要从反面归纳在哪些场合对“明知”的推定能够被反证，以保障定罪的准确性。
（2）如何理解“为三个以上对象提供帮助”
在《帮信罪解释》列举的足以认定“情节严重”的情形中，实践中比较有争议的是“为三个以上对象提供帮助”。鹅师傅举几个例子：
情形一：张三为电信诈骗分子李四、王五、赵六提供账号解封服务。
情形二：张三为李四、王五、赵六的电信诈骗团伙提供账号解封服务。
情形三：张三为A、B、C三个用于电信诈骗的账号提供解封服务，但这三个账号都属于李四。
聪明的你一定看出了背后的区别。这里的争议是，“三个以上的犯罪对象”，究竟是指字面意义上的“三个行为对象”，还是“三个犯罪主体”？
而如果将范围扩大到三个行为对象，则情形三中张三似乎也属于“为三个以上的犯罪对象提供帮助”。
目前比较受欢迎的是折中的立场，认为“三个以上的犯罪对象”是指“三个以上的个人”。这样一来，情形三中张三就不属于“情节严重”。
问题在于，网络社会具有匿名性，作为黑产从业者，张三通常不会去考虑他解封的帐号背后到底有几个人，也不会去考虑他究竟在帮一个人提供服务还是帮一个团伙提供服务。这种场合，不宜赋予司法机关过多的证明内容，而是要将提出相反证据的义务交给辩方。
值得一提的是，2021年重庆市公检法机关联合发布的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（以下简称《重庆纪要》）规定，“三个以上的犯罪对象”是指3个以上没有明显关联的个人或者团伙。
据此，情形二属于“情节严重”，情形三不属于“情节严重”。但在没有证据证明这3个账号属于李四一人使用的场合，也存在认定张三属于“情节严重”的可能，鹅师傅认为，这一规定值得借鉴。
（3）下游犯罪应当查证到何种程度
如前所述，《帮信罪解释》第13条对正犯行为，也即下游犯罪的查证程度做了软化。尽管如此，对于正犯行为究竟应当查证到何种程度，司法实践中还存在争议。
一种观点认为，“犯罪”应当界定为危害行为意义上的犯罪。也即，只要能查实被帮助者实施了具有社会危害性的行为，帮助行为的实施者就可能构成帮信罪，而不需要去查实被帮助者实施的行为具体符合刑法分则规定的何种犯罪。
上述观点在实践中取得了一定支持。据不完全统计，存在相当一部分帮信罪的判决没有说明下游犯罪的查证过程，也不载明该行为究竟涉嫌何种犯罪。
这背后固然有难以取得被帮助对象实施犯罪的证据的原因，然而正如前文所述，既然《帮信罪解释》对无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度时，设立了更高的入罪门槛，那就表明司法人员需要努力对下游犯罪进行查证，并在裁判文书中反映，否则可能不当扩大入罪范围。
对此，《重庆纪要》规定，《帮信罪解释》中的“为其犯罪提供帮助”，应当理解成下游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。按照此种观点，认定帮信罪需要法官判断下游犯罪的具体内容和危害程度，否则就必须适用更高的入罪标准。但究竟哪种观点更加合理，还有待进一步的讨论。
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帮信罪会成为新“口袋罪”吗？
由于近年来帮信罪案件数量暴涨，加上帮信罪的构成要件有软化倾向，不少人开始担心帮信罪成为新型的“口袋罪”。
存在这种可能吗？鹅师傅总体上还是倾向于乐观态度。
正如前文反复提及的，帮信罪在过去两年的剧增，是因为司法机关在消化以往的“存量”，在网络黑灰产遭受沉重打击后，未来帮信罪数量是否会继续增长，还有待观察。
当然也必须承认，帮信罪在网络犯罪罪名体系中，具有“兜底”性质。司法解释对于帮助行为、“明知”的推定，以及“情节严重”的规定，也设置了专门的兜底条款。
这样的规定旨在保证刑法对网络犯罪的威慑力不会随着新技术的出现而减弱，是必要的。但也意味着，未来任何网络帮助行为都存在着被解释成犯罪的可能，此时如何划定罪与非罪的界限，需要刑法基础理论的支持。因此，理论界和实务界对帮信罪的研究，仍然是进行时。
最后，鹅师傅想说，最辛苦的永远是在一线办案的政法干警们，“暴涨”的案件数量背后，凝聚着千千万万政法干警的汗水。 您们辛苦了！