道可特研究 | 企业上市前并购重组的模式之以避免同业竞争为主旨的并购重组模式

Original 并购重组团队道可特法视界 2023-03-25

并购重组是企业上市前一个非常重要的环节，通过这个环节，企业一方面可以彻底解决其历史积弊，另一方面也可以使得企业符合上市的各项条件。

一同业竞争的认定

不得存在同业竞争是证监会对拟上市企业提出的硬性要求，但是究竟以什么样的标准来认定同业竞争，证监会至今也没有给出明确的答案，其在审查同业竞争时，依据的是“实质重于形式”这样宏观的原则。虽然如此，我们从同业竞争的概念以及现行的法律法规，仍然可以总结出同业竞争的一般标准，归纳起来，主要包括如下三个层次，第一层次是哪些主体会成为同业竞争的主体，第二层次是如何界定业务相同或类似，第三层次是如何认定存在竞争。

1．主体的界定

从《管理办法》、《创业板办法》来看，控股股东、实际控制人及其控制的其他企业可以构成同业竞争的主体，这是毫无争议的。但是，如果将主体仅作此界定，显然是不够的。依据“实质重于形式”的原则，至少以下几类主体均存在被认定为同业竞争主体的可能：

第一类，拟上市企业的董事、高级管理人员。《公司法》第149条第5款规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。可见，董事、高级管理人员应当遵守同业禁止规定。当然该项禁止并非绝对禁止，根据该条款，如果股东会或股东大会同意，董事、高级管理人员可以从事与公司同类业务。但是对于拟上市企业来讲，如果公司股东大会做出了这样的同意决议，在证监会审查同业竞争问题时，公司必须对同业决议不会损害发行主体利益作出合理的解释，如果解释不充分或者不合理，则证监会极大可能会以存在同业竞争为由否决公司的上市申请。

第二类，持有拟上市主体5%以上股权的股东。这类主体虽然不是拟上市企业的实际控制人或控股股东，但却是公司的主要股东，尤其是拟上市企业股权比较分散的情况下，该类股东对于公司的决策等会产生较大影响。因此，如果该类股东经营与公司相同或近似业务，也可能会被认定为同业竞争主体。

第三类，控股股东、实际控制人的直系亲属，考虑到直系亲属之间通常存在非常亲密的关系，该类主体也可能构成同业竞争主体。

第四类，控股股东、实际控制人的其他亲属，该类主体如果与控股股东、实际控制人之间关系非常亲密，其所经营的业务与拟上市企业经营的业务紧密相连，则也可能会被认定为同业竞争主体。

2．同业的界定

构成同业竞争，除了主体要件之外，第二个要件是业务上相同或近似。如何认定业务相同或近似，实践中一般从双方提供产品或服务的研发技术、生产流程、销售区域、销售对象等方面综合考虑相同或近似性。需要注意的是，并非只有提供相同或相近的产品或服务，才构成同业竞争。若公司和控股股东从事具有相互替代性的产业，也同样构成同业竞争。比如上市公司经营铁路货运，而控股股东经营近海海运，两者虽服务形式不同，但功效上具有可替代性。

3．竞争的界定

除了主体、同业要件，竞争是第三要件。也就是说，即便双方业务构成相同或相近，如果双方不存在直接或间接的竞争，那么也不能认定为同业竞争。当然关于同业必竞争还是同业不必然竞争的争论一直存在（其也是拟上市企业并购重组的一个疑难问题，在本章第三节中会专门论述）。

二通过并购重组解决同业竞争的具体操作

如果拟上市企业存在同业竞争情形，这些情形将构成企业上市发行的实质性障碍，拟上市企业必须采取相应的措施消除同业竞争。而并购重组恰恰提供了消除同业竞争非常实用的解决方案。

1．第一种解决方案--拟上市企业收购竞争关联方资产

这种解决方案的具体操作方法是：拟上市企业通过与竞争关联方签订资产购买协议，将竞争性业务所对应的生产性资产一揽子购买过来，竞争方则在资产出售以后不再从事该业务。拟上市企业支付对价的方式，既可以通过现金购买，也可以通过资产置换，还可以通过承担债务方式，当然也可以通过向竞争方发行股份购买资产。

2．第二种解决方案---拟上市企业收购竞争关联方股权

这种解决方案的具体操作方法是：拟上市企业与竞争性业务所属公司的股东签订股权购买协议，使该公司成为拟上市企业的全资子公司或控股子公司。这种方案相比于第一种方案的优势是竞争性公司的资产仍然直接留在原公司，无需履行繁杂冗长的资产过户手续。

3．第三种解决方案---将有竞争关系的公司资产或股权转让给无关联第三方

该种解决方案的具体操作方法是：竞争方将竞争性业务对应的资产转让给无关联的第三方，或者竞争方的公司股东直接将所持公司股权全部出让给无关联的第三方。这种解决方案虽然能够彻底解决同业竞争问题，但是如果竞争性业务是盈利性非常好的业务，而且企业可以通过收购资产或股权方式解决的情况下，则不建议企业选择此种方式。当然，如果竞争性业务盈利能力一般甚至出现下降，企业则可以选择这种方案从根本上解决同业竞争。

4．第四种解决方案---直接注销有竞争关系的公司

该种解决方案的具体操作方法是：控股股东或实际控制人将与拟上市企业存在竞争性业务的公司注销，以此彻底解决同业竞争问题。该种解决方案的适用情形一般是：竞争性业务所属的公司基本已经停止营业或者虽然营业但是基本处于亏损或微利状态。

5．第五种解决方案---拟上市企业吸收合并有竞争关系的公司

此种解决方案的具体操作方法是：拟上市公司吸收合并与其存在竞争性业务的公司，从而将有竞争关系的公司资产、负债全部纳入拟上市企业，将被合并方予以注销。

6．第六种解决方案—竞争关联方将竞争性业务委托拟上市企业经营管理

该解决方案的具体操作方法是：竞争关联方与拟上市企业签订委托经营管理合同，将竞争性业务直接委托拟上市企业经营，拟上市企业全权负责竞争性业务的盈亏。该方案的优点是其为某些拟上市企业提供了一种过渡性安排手段，即拟上市企业如果在近期无法消除同业竞争，作为过渡性安排，可以先行采取此种方式，待到条件成熟时，再通过收购、剥离、合并等手段彻底解决同业竞争；该方案的缺点是拟上市企业在受托管理期间会增加一定的管理成本。

7．第七种解决方案---签署清晰的市场分割协议

在前述方案均无法实施的情况下，拟上市企业也可以通过与有竞争关系的公司签订市场分割协议的方式解决同业竞争。市场分割协议必须清晰、明确，因为本来通过市场分割协议的方式解决同业竞争争论就比较大，如果分割协议不清晰，则被否决的可能性极大。采取该方案的成功案例极少，目前比较经典的案例是晋亿实业。

8．第八种解决方案---竞争关联方单方出具书面承诺

竞争关联方在采取了上述措施解决了同业竞争后，拟上市企业为了防止日后竞争关联方出现同业竞争，通常要求竞争关联方出具书面承诺。

9．第九种解决方案---培育注资模式

对于一次性解决同业竞争问题存在较大困难的少数央企，在实践中根据自身的情况“创造性”地提出了培育注资的模式。所谓“培育注资”模式，即国有股东代为培育符合上市公司业务发展需要、但暂不适合上市公司实施的业务或资产，在条件成熟后，再注入上市公司。“培育注资”一般通过如下三个步骤实现，第一个步骤是集团公司为上市公司挑选项目，第二个步骤是集团公司将挑选好的项目内部先行孵化，第三个步骤是将孵化好的项目注入上市公司。

国资委、证监会于2013年8月20日联合发布的《关于推动国有股东与所控上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》对这一模式予以了认可。该指导意见第五条规定“有条件的国有股东在与所控股上市公司充分协商的基础上，可利用自身品牌、资源、财务等优势，按照市场原则，代为培育符合上市公司业务发展需要、但暂不适合上市公司实施的业务或资产”，“国有股东在转让培育成熟的业务时，上市公司在同等条件下有优先购买的权利”。