摘 要
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 X号——北京证券交易所公司招股说明书》明确了发行人提交招股说明书时信息披露内容的标准，业务独立性的相关要求应引起发行人的重点关注。北交所对发行人业务独立性的基本要求是发行人需要具有持续经营能力、不得存在同业竞争、不存在非公允的关联交易，结合本文解读，在业务独立性方面满足监管机构审核要求，助力发行人在北交所发行上市。
【 目 录 】01. 引 言02. 北交所对业务独立性的基本要求
03. 业务独立性缺乏对拟上市公司的影响
04. 业务独立性解决建议
05. 结 语9月17日，中国证监会就北交所新一批规范性文件“打包”对外征求意见，其中《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 X号——北京证券交易所公司招股说明书》（以下简称“招股说明书”）就将来北交所拟上市企业招股说明书需要进行信息披露的相关内容及标准进行规定。本文旨在通过对北交所招股说明书的信息披露要求的分析，看拟上市企业如何达到监管机构对业务独立性的基本要求。
公司独立性是证监会对公司首次公开发行股票并上市审查的重点之一。拟上市公司应与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业保持资产、人员、财务、机构和业务的独立性，其中，业务独立为重中之重，如果业务独立性存在问题，则会产生同业竞争、非公允的关联交易、虚增交易、利益输送，严重影响企业的持续盈利能力，损害中小股东的合法权益。业务独立需符合以下几个基本要求：
所谓持续经营能力是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。持续经营能力是一家企业获得投资者青睐的重要原因。监管部门要求拟上市公司具有独立自主经营活动的能力，拥有完整的法人财产权，包括经营决策权和实施权；拥有必要的人员、资金和技术设备，以及在此基础上按照分工协作和职权划分建立起来的一套完整组织，能够独立支配和使用人、财、物等生产要素，顺利组织和实施生产经营活动；拥有盈利的持续性、利润的真实性、经营的合规性，保证在以后运营能够实现公司后期在资产、财务、人员、机构等方面的持续运营。行业政策或国家技术标准正在变化，导致主营业务相关的核心技术和产品即将被淘汰；
对税收优惠或某项财政补贴严重依赖；
重要商标、专利、专有技术、特许经营权存在重大纠纷或瑕疵；
收入、利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；
- 净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益等等，均会影响对其持续经营的判断。
如企业实际为盈利的，但为避税在毛利率、存货、应收账款、折旧和计提、主营业务现金比率、营业活动收益质量方面将企业财务调整成亏损，这样的企业不能通过监管机构对拟上市公司持续经营能力审核。
《招股说明书》第五十七条明确规定发行人应对不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争作出合理解释。发行人应披露的内容：一是竞争方与发行人存在同业竞争的情况；二是保荐机构及发行人律师针对同业竞争是否会对发行人构成重大不利影响的核查意见及认定依据。在实践中“不构成重大不利影响的同业竞争”最早由科创板规定，科创板/创业板禁止的是构成重大不利影响的同业竞争，而主板则是要求不得存在同业竞争（但允许存在“同业而不竞争”的情形），故基于此点而言，发行人应结合其实际情况判断其适合并符合条件的最终上市版块。北交所暂未就“不构成重大不利影响的同业竞争”的标准进行具体规定，但是我们可以参考科创板的规定。上交所在《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（2019）中回答了“何为重大不利影响”：首先，判断同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争；其次，判断是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送；再次，判断是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会；最后，如竞争方的同类收入或毛利占发行人该类收入或毛利的比例达30%以上的，如无充分相反证据，原则上应认定为构成重大不利影响。
核查范围包括控股股东、实际控制人的一致行动人，持有发行人5%以上股份的其他股东。从以上判断标准中不难看出，未来对同业竞争的判断从实质重于形式角度出发，只有当已存在的同业竞争对发行人的生产经营构成“重大不利影响”时方会构成对发行人上市的审核障碍。北交所未来拟上市的发行人应当尽量避免出现同业竞争，如已经存在的，如要证明已存在的同业竞争不构成重大不利影响，则需逐项对同业竞争标准进行论证，同时披露发行人防范利益输送、利益冲突及保持独立性的具体安排。
北交所《招股说明书》在第39、40、43、44、45、46、49、58条都就发行人对关联方和关联交易的信息披露内容和要求做了规定。根据第58条的规定，北交所对关联方的认定遵循《公司法》、企业会计准则及中国证监会有关规定。这也使得北交所对关联方及关联交易的相关标准与深沪两所保持一致，具体可参照《上市公司信息披露管理办法》。对比《企业会计准则36号——关联方披露》中规定的发行人与其控股子公司之间的关联交易称为内部关联交易，而将发行人与其控股子公司以及控股子公司彼此之间的关联交易称为外部关联交易，在交易所和证监会的审核中，一般会重点关注外部关联交易，因为外部关联交易更可能被控股股东、实控人利用破坏公司利益，向外利益输送。一般而言，关联交易不能完全避免，因此关联交易并非被完全禁止，只是禁止有失公允的关联交易行为。上市过程中，应对关联交易核查的关键，可以分为识别、论证和披露三步：结合证监会的相关规定和《企业会计准则36号—关联方披露》识别公司的关联公司和关联自然人；
结合交易事实，论证交易的重要性、必要性、公允性和真实性；
充分披露关联关系和交易数据，说明具体数据可能造成的影响及公司的应对之策，让监管看到报告期内公司积极解决问题做出的努力，呈现关联交易影响逐步改进的过程。
如果在招股说明书中发行人不能就关联交易以前述三个标准解释清楚，则很可能构成审核通过的障碍，遭遇问询。在审核过程中，发行人应该对公司整体的业务和财务数据进行合规梳理，在整体业务数据真实、完整的前提下，确保财务信息披露的公允性和准确性。
业务独立性缺乏对拟上市公司的影响
对公司首次公开发行股票做出业务独立的高要求是因为同业竞争等缺乏业务独立性的企业问题会影响企业的独立、可持续经营能力，进而影响到投资者的利益。我们有必要了解同业竞争和非公允关联交易的危害，明白为何发行人会因为业务独立不符合要求而被否。
避免同业竞争，是因为控股股东可以影响甚至决定公司经营过程中的决策方向，如果控股股东控制的其他企业与发行人同属相同或相似的行业，则很难避免控股股东利用自身地位影响发行人的决策进而向其他控制企业输送利益，这不仅损害了其他中小股东的权益，更伤害了发行人的长远发展，如果上市，更会损害投资人的利益。避免非公允关联交易，是因为发行人的控股股东、实控人可以利用关联交易在采购、销售环节向关联公司输送利益，亦或通过大量关联交易制造虚假繁荣，吸引消费者投资，损害消费者利益。企业在拟上市前应当尽量解决同业竞争和非公允关联交易，否则在上市审核过程中容易被重点关注相关问题，如难以解释清楚，则大概率会因此被否，终止上市之路。
虽北交所目前还未开市，但是北交所与深沪两所对于业务独立性的要求和重视程度都是相似的，自2021年以来，IPO被否的发行人中涉及到业务独立性缺乏问题的不在少数，从以下几个公司的问询问题中也可以看出上委会在问询时针对业务独立性关注的方向：
该企业在业务独立性问题上，被着重关注在采购环节的关联交易公允性问题。通过其申请文件可知，该企业向关联方采购粉煤灰、脱硫石膏等固体废弃物占同类交易比例皆高达98%以上，不可能不引起相关问询。这说明该企业对关联方的依赖度极高，采购环节的重要原材料、服务基本来自于关联方，会令人怀疑该企业没有独立面向市场的经营能力，没有发展的潜力。
该企业的问询中同样对关联交易定价的公允性以及是否存在利益输送等情况提出问题。前述情况会严重影响发行人的业务独立性，发行人在采购、销售渠道方面的关联性可能会存在成本、费用分担或混同的情形，有些发行人会利用关联交易进行财务造假。从几家IPO被否的企业问询问题来看，上委会就关联交易定价是否公允，是否存在利益输送，是否存在同业竞争等问题对业务独立性的影响非常关注。发行人及保荐机构在《招股说明书》起草过程中应详细披露此部分内容，如存在相关事项的，应遵循真实披露原则，同时建议发行人拟上市之前应当对同业竞争、非公允的关联交易等问题尽量事先规避，拒绝为企业上市审核埋雷。该企业通过虚构客户和虚构合同的方式虚增收入，通过财务造假营造虚假繁荣。虚增收入的手段除了虚构客户和合同外，还可能通过虚增存货、虚增固定资产等会计手法，企业应当严格杜绝此类虚增收入的行为。虚增收入本身就是企业缺乏持续经营能力的表现，一旦被发现，IPO必定会被否。
该企业为避免同业竞争问题事先签署了承诺函，但是依旧被上委会针对同业竞争的可能性问题要求做出更进一步的解释。这也说明，企业在上市申请中，最好尽量避免出现同业竞争，虽可通过承诺函等形式说明不存在竞争关系，但是很有可能依旧存在被问询的风险。
拟上市企业在提交申请之前应对同业竞争和非公允关联交易问题做好梳理和解决。
一般来说，同业竞争的解决方式较为通用的是将控股股东、实控人的其他存在同业竞争可能的企业进行注销，或者将对该企业的股权进行转出，以避免通过认定为关联企业而被质疑同业竞争。如在审核问询中被要求解释说明为何同业竞争不构成重大不利影响，可以从以下几个方面入手。以国内首家自证不构成重大不利影响的豪森股份为例。豪森股份的实控人名下有另一家竞争方企业，其中部分业务与发行人业务的生产线类似。豪森主要通过论证同业竞争没有影响公司经营独立性和已经提前做好了潜在风险预防两方面进行证明。一方面，豪森通过说明与竞争方不存在直接竞争，均自主开发客户，不直接进行业务来往证明公司具有经营独立性；另一方面，豪森指出竞争方同业竞争业务的毛利占豪森主营业务毛利的7%，远远低于规定的30%。并由竞争方发函承诺不会与豪森进行同业竞争，以此证明无潜在风险。实践中，想要清晰明确地说明并被审核通过同业竞争未构成重大不利影响还是相对困难，建议企业尽量选择通过注销、转出等方式彻底杜绝同业竞争。
关联交易不可能全部禁止，公司在上市前应首先自查梳理所有关联交易关系，对于其中疑似存在不必要的、价格不公允的或者程序不正当的关联交易进行处理。一般而言，拟发行人可以通过收购的方式将重要的关联方整体纳入公司体系之内。同时，如果在问询中被问及关联交易相关的问题，对问询回复清晰规范的解释非常有必要。通常，应当从说明关联交易符合必要性、公允性和公正性三个方面进行解释：对于关联交易是否具有必要性，可以从几个方面进行解释。首先，可论证与关联方达成的交易具有上下游关系，皆在主营业务范围内，是正常的商业行为。其次，应说明选择关联方进行交易的正当理由，可从关联方的市场表现，业务能力，商业信誉等方面证明。最后，可说明通过与该关联方的正常交易，企业在业务、未来发展等方面收获了何种助益。
对于关联交易价格是否具有公允性，可以通过提供第三方的市场报价对比证明，或者请专业的资产评估机构进行评估鉴定出具专业报告。同时，如果关联交易的价格有正当理由相较于市场价在正常幅度内略高或略低是可以被接受的。不过此时需要发行人进一步解释，价格高的原因是否是在于产品质量、运输成本等合理原因导致，价格低是否存在进货量大从而优惠的情况等。
对于关联交易是否具有公正性，公司内部需针对关联交易的决策制订有效的决策制度和管理制度用来规范和管理公司的关联交易，使所有的关联交易在公司正规的审批流程下进行，避免受到控股股东和实控人的操纵，如实行关联股东回避制度等。
解决利益输送问题应从利益输送出现的源头入手，即制约控股股东进行利益输送行为。如何规避利益输送问题，其实同关联交易的解决方式有相似的解决思路，除此之外，建议发行人从以下两个当面进行规避：可以优化公司股权结构，通过公司内部的股权制衡让股东内部形成利益牵制，以达到互相监督的目的。公司可以采取增发新股，定向配售等方式削弱控股股东的控制力；
公司应充分发挥独立董事对控股股东的监督作用，独立董事的存在可以防止控股股东侵害中小股东权益，有效牵制控股股东。
业务独立性的缺乏一直是交易所和证监会对发行人审核中的重点关注问题，因为业务独立性问题被否的例子不胜枚举。从北交所的《招股说明书》的要求来看，其对同业竞争和关联交易的要求严格，且这些规定只是对发行人的最低要求，因此发行人在提高对企业业务独立性问题重视程度的同时，也应在发现相关问题后积极解决。通过注销、收购关联公司、相关同业企业等方式，尽早在审核前解决障碍，防止业务独立性缺乏成为企业上市的拦路虎。
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