编者按：品牌保护是一项系统工程，为帮助企业更好地理解品牌的价值和维权方式，我们将推出品牌保护系列文章，对品牌相关的实务问题进行研究、分析和梳理，以期提升企业维护品牌价值的能力。
■ 前言：随着公众对知识产权重视程度的提高，企业等相关主体也更加注重及时申请商标注册以保护自身权益。在商标注册申请过程中，是否具有显著性是能否成功注册商标的必要条件。随着我国商标申请量的逐年增加，对商标的审查日趋严格，因缺乏显著性被驳回的商标数量不在少数。本文将结合相关法规和典型案例，探讨商标显著性的内涵、意义及维护方式。
商标显著性是指作为商标的标志具有区别商品或服务来源的属性，是商标的固有属性。《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
商标显著性是商标获准注册必备条件之一，显著性的“得失”与商标权的获得与丧失息息相关。同时商标显著性的强弱决定着商标保护范围的大小，并在企业品牌保护、推广和提高影响力等多方面具有重要意义。《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
企业对自己的商标使用或管理不当，消费者根据此标志已经不能判断出商标的来源，将导致商标沦为通用名称，退化一旦发生，商标将彻底丧失显著性，演变成商品或服务的通用名称，法律也不再保护其商标权。例如2005年6月，武夷山市正山茶叶有限公司研发成功金骏眉茶叶，但并没有立即注册商标，现在已经成为“茶”商品的通用名称，还有一些咱们经常说到的产品阿斯匹林、Escalator（自动电梯）等本来都是国外著名的注册商标。
即使本身具有极强显著性的臆造商标也会出现退化的现象。如Bluetooth蓝牙，该词汇本身是臆造类标志，现“蓝牙”已成为无线通讯技术的一种代名词。因此，无论何种原因引起的商标显著性退化，企业都将承担丧失显著性的后果，法律将不再对此商标给予法律保护。《商标法》的核心是防止消费者对商品或服务的来源产生混淆，未经许可在商品或服务上使用他人商标，损害商标权人利益的行为就是商标侵权行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
4.商标显著性对品牌保护、推广和提高影响力等多方面具有重要意义
显著性较强的商标，不易与其他商标相混淆，被“傍名牌”的可能性相对较小，法律对其保护力度相对更强，利于企业做品牌布局规划。例如阿迪达斯属于臆造词商标，即使傍名牌也很难注册与其相混淆商标。
显著性较弱的商标，是最容易被“傍名牌”的商标。由于此类商标的排他性弱，不仅在商标授权确权程序中获准注册的概率较低，而且其他企业仿冒可能性也较大，为了防止傍名牌投入也比较大。例如老干妈，现在为了防止“傍名牌”老干妈已经注册上千件防御商标。
《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：
该条是对商标禁止注册情形的规定，即缺乏显著特征的标志不可作为商标注册。但这并不是绝对禁止，而是相对禁止，该条第二款规定，若原本缺乏显著特征的标志经过使用获得了显著性，则可作为商标注册。由此可将商标显著性分为两类，一是商标固有显著性，二是商标获得显著性。商标固有显著性是指商标本身具有的显著性。根据2022年1月1日起开始施行的《商标审查审理指南》（以下简称《指南》），商标的显著特征是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，具体来讲，是指商标能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。
对于商标显著性的判断标准，《指南》指出，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的整体的判断。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条也对商标显著性的判断标准进行了规定，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。对于《商标法》第十一条列出的商标禁止注册情形及经使用获得显著性的情形，《指南》进行了详细释义。“本商品”是指商标注册中申请指定的具体商品或者服务，“通用名称、图形、型号”是指国家标准、行业标准或者约定俗成的名称、图形、型号，其中包括全称、简称、缩写、俗称，经注册登记的植物新品种也为通用名称，如指定商品为“新鲜水果”的“红富士”文字标志。认定是否属于本商品或者服务的通用名称、图形、型号有两个途径，一是依照法律规定或者国家标准、行业标准，二是看在相关公众的认知中是否已约定俗成或已普遍使用，但一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。另外需注意，本项情形强调“仅有”，如果标志的设计不是“仅有”，而是与其他具有显著特征的要素组合在一起，则不能直接认定该标志缺乏显著性，而应对整体是否具备显著特征进行综合判断。 ② 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的 “仅直接表示”是指申请商标仅由对指定商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，具有直接说明性和描述性的标志构成，如描述质量的“一流”“顶级”“优秀”等。或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示。在判断“仅直接表示”时，必须结合商标指定的商品或服务、相关公众的认知习惯等因素，不能机械地以其包含直接说明性和描述性要素进行认定，商标整体上是对指定的商品或者服务特点的描述的，才会被禁止注册。同样需要注意的是，如果一件标志的设计不是仅含上述“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”部分，而是与其他具有显著特征的要素组合在一起，则不能直接认定该标志缺乏显著性，其整体是否具备显著性仍需综合判断。其他缺乏显著特征的标志，是指在前两项情形以外的、依照社会通常观念，作为商标使用在指定商品或服务上不具备商标的显著特征的标志。其常见类型有：商标过于简单或者过于复杂的，如过于简单的线条、普通几何图形，普通形式的阿拉伯数字等；表示商品或者服务特点的短语或句子，或者普通广告宣传语，如“一旦拥有，别无所求”“让养殖业充满生机”等；日常商贸场所、用语或标志，如指定服务为旅馆的“酒店”；企业的组织形式、行业名称或简称，如公司、重工等；仅有申请人（自然人除外）名称全称的，如指定服务为学校教育、书籍出版等的“清华大学”；常用祝颂语和日常用语、网络流行词汇及表情包、常用标志符号、节日名称、格言警句等，如“恭喜发财”“蓝廋香菇”等。在实践中不乏因“缺显”导致商标被驳回的案例，如北京果酱扬声网络科技有限公司申请注册的“站姐”商标就因缺乏显著性被商标局驳回。在商标驳回复审决定书中（商评字[2021]第0000007750号），商标局指出，申请商标由纯文字“站姐”组成，该文字作为商标指定使用在复审服务上，缺乏商标应有的显著特征，已构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定之情形。商标获得显著性是指相关标志通过不断地实际使用而获得了显著性。《指南》指出，判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素：
- 该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；
- 使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；
- 使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；
使用该标志取得显著特征的其他因素。
判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知为准。如当事人主张该标志经使用取得显著特征，应当提交相应的证据材料加以证明。在北京小罐茶业有限公司与常州开古茶业食品有限公司侵害商标权纠纷案（案号：（2020）苏05民初598号）中，常州开古茶叶食品有限公司（以下简称“开古公司”）于2019年在第30类商品上注册“春见”及“春见小罐茶CHUNXIAN”注册商标。北京小罐茶业有限公司（以下简称小罐茶公司）向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，要求开古公司立即停止侵害小罐茶公司第16791551号、第20426843号、第20428469号注册商标专用权的行为并立即停止不正当竞争行为。开古公司则认为，小罐茶作为商标使用在茶、茶饮料上，相关公众看到该商标时，首先想到的是茶叶所使用的容器，而无法直接指向商品的具体提供者，亦不能将该商品提供者与其他同类商品提供者进行区分。因此，开古公司主张作为商标的“小罐茶”明显缺乏显著性特征，并向国家知识产权局提出无效宣告请求。关于“小罐茶”商标是否具有显著性，江苏省苏州市中级人民法院认为，小罐茶作为一个整体并非固有词汇，且上述商标经过原告多年持续的使用和推广，已与原告之间建立起了稳固的对应关系，客观上能够发挥识别来源的功能。因此对开古公司关于该商标缺乏显著性故不应得到保护的观点，法院不予支持。国家知识产权局认为，争议商标在申请注册时经宣传使用已具备了一定程度的商标应有的显著特征。且在争议商标获准注册后，小罐茶公司亦对“小罐茶”商标产品进行了大量的销售与宣传，经宣传使用在一定程度上起到了区别商品来源的作用（裁定书号：商评字[2020]第0000274562号）。后开古公司不服国家知识产权局裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。2021年2月25日，北京知识产权法院作出一审判决。法院认为，“小罐茶”直接表明了该类商品的主要原料、产品包装特征等特点，缺乏商标应有的固有显著性，本应符合商标法第十一条第一款第二项规定的不得注册为商标的情形。但是，在案证据可以认定诉争商标在相关公众中已具有较高知名度，与第三人形成了对应关系，经使用取得了可以作为商标注册的显著性，可以起到区分商品来源的作用。因此，诉争商标经使用已取得了可予注册的显著性，符合商标法第十一条第二款规定的情形。该案表明，如果当事人对诉争商标的使用行为，使得诉争商标在长期、广泛的使用过程中显著特征得到进一步增强，使得相关公众完全能将其与原告建立对应关系，发挥指代商品来源的作用，即可认定诉争商标在使用过程中取得了显著性，符合商标法第十一条第二款所规定的“可以作为商标注册”的情形。但需注意的是，判定某个标志是否属于经使用取得显著特征，驳回复审案件、不予注册复审案件应当以审理时的事实状态为准；无效宣告案件原则上以系争商标申请注册时的事实状态为准，以审理时的事实状态作为参考。
商标显著性并非是一成不变的，企业对商标的持续性投入和使用可能会增加其显著性，而商标使用的泛化也可能使其固有的显著性弱化、降低甚至消除。为了维护商标显著性、防止商标泛化，建议企业注意以下两点：
根据商标相关理论，按照商标显著性的强弱，可将商标分为臆造商标、任意商标、暗示商标及描述商标。一般来说，由于臆造性商标与其所代表的商品或服务关联性最小且在作为商标前不具有其他含义，因而具有最强的显著性。而商标显著性强度不同，其受到的保护程度也不同。
如果在先注册的商标属于弱显著性商标，则他人可以通过添加其他构成要素组成新商标，且新商标不容易被认定为和在先注册的商标近似。以“红豆水星”商标异议案为例（(2022)商标异字第0000017445号），异议人以被异议商标“红豆水星”与其在先注册的第773526号“红豆HONG DOU及图”商标，第13132857号“红豆”商标，第32884639号“红豆绵”等商标近似为由提出异议。商标局认为，被异议商标指定使用服务与引证商标核定使用服务的内容、方式相近，属于同一种或类似服务，但双方商标在文字构成、呼叫、整体外观上存在一定区别，被异议商标的注册和使用不会在市场上造成相关公众混淆误认，因而第42977447号“红豆水星”商标准予注册。如果在先注册的商标属于强显著性商标，则即使他人在原商标上添加了其他要素，也难以在含义上形成明显区别，因而容易被认定为和在先注册的商标近似。如在“欧豹迪尔”商标异议案（(2022)商标异字第0000013492号）中，异议人以被异议商标“欧豹迪尔”与其在先注册的第12626717号“迪尔”商标、第13517708号“约翰迪尔”商标等近似为由提出异议。商标局认为，被异议商标完整包含异议人引证商标或其显著识别部分“迪尔”，且未形成明显区分的其他含义，二者并存使用易使相关公众误认为双方商标系来自同一市场主体的系列商标或存在其他特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认，因此双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标，故而第46642637号“欧豹迪尔”商标不予注册。通过以上对比可知，商标显著性的强弱对于企业商标可获得的保护程度有很大影响。因而建议企业为自己设计出专属的臆造性商标，从源头上增强商标显著性，防止商标混淆和泛化。商标发挥着区分商品或服务的功能，而企业对商标长期、广泛地宣传和使用可以极大地提升商标在消费者中的口碑和影响力，从而更好地发挥商标的区分功能，增强商标显著性。
但需要注意的是，在商标使用过程中，不得将商标作为商品或服务名称使用，不得做描述性使用或非商业使用，否则会降低商标显著性。如在雀巢产品有限公司与昆明后谷咖啡销售有限公司侵害商标权纠纷案中（北京知识产权法院(2019)京73民终3611号），法院认为“咖啡伴侣”一词由于长期、大量地作为“咖啡用植脂末”商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化的趋势。即便涉案商标“咖啡伴侣”的知名度非常高，被使用得也非常广泛，亦不能说明其显著性随之增强，因而一、二审法院均认定“咖啡伴侣”这一词汇作为商标而言，其识别商品来源的作用相对较低。综上，商标显著性是商标注册申请的必要条件，对企业品牌形象的打造和市场经济的发展都具有重要意义。企业应当注重维护商标显著性，防止商标泛化，从而更好地保护和利用企业商标这项重要的无形资产。白小莉
▧ 北京市道可特律师事务所高级合伙人
▧ 道可特知识产权全国专业委员会主任
▧ 道可特北京办公室管委会委员业务领域
精通民商、知识产权等各类争议解决。个人荣誉
▧ Legal 500亚太数据保护领先律师▧ 2021年度LEGALBAND客户首选：知识产权多面手15强▧ 2020、2021年连续两年荣获ALB中国知识产权律所榜单▧ 北京互联网法院诉调委主任、朝阳律协会员委副主任▧ 中制协专家委员、中国传媒大学、北京理工大学合作导师▧ 提供深度服务的客户有国有企业、大型民营企业、知名互联网公司、文化传媒公司、影视公司、服装公司、餐饮企业等。专 著
《人民法庭民事审判实务》《裁判文书释法说理方案》联系方式
邮箱：baixiaoli@dtlawyers.com.cn王自强▧ 北京市道可特律师事务所合伙人
教育背景：
毕业于北京大学法学专业
业务领域：商标的行政查处、行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼等执业经历：
自1999年起开始为企业和个人提供商标法律服务，先后在北京市多家律师事务所担任合伙人和专职律师，为多家大型公司和民族企业提供知识产权顾问服务；23年来专注于商标法律服务，代理过数千件商标注册、异议、撤销、复审和无效宣告等案件，积累了丰富且精深的专业知识和实践经验，维护了广大客户的合法权益，赢得了客户的广泛好评；曾连续两届任北京律师协会商标专业委员会委员。