「 道可特法视界第1625篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。摘 要：
证据决定事实，只有符合法定形式并经查证属实的证据才能作为定案根据。我国刑事诉讼法规定的八种法定证据种类分别为：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等。本文是对刑事诉讼中十分重要的证据种类之一“证人证言”的介绍，包括证人证言的概念与特征，证人的作证义务、人身保护与作证补偿，证人证言的收集程序与方式，证据能力与证明力，证人证言的适用规则等，供读者参考。证人证言是指证人就自己知道的案件有关事实情况向司法机关所作的陈述。证人是指当事人以外了解案件情况的第三人，具有不可替代性。在我国，证人证言在公安司法机关办理刑事案件过程中发挥着重要作用。证人证言属于言词证据，与物证、书证等实物证据相比，受证人主观因素和客观环境变化影响较大，具有主观性、易变性等特点，因此存在较大的个体差异，具有虚假的可能性。正是由于证人证言的上述特点，刑事诉讼法对证人证言的审查与认定规定了传闻证据规则、意见证据规则、相互印证规则等，后文将进行重点论述。我国刑事诉讼以查明案件事实真相为主要任务，因此，刑诉法对证人的作证义务作出了严格规定。首先，证人没有拒绝作证的权利。《刑事诉讼法》第54条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。《刑事诉讼法》第62条第一款更是明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。其次，证人作证时必须如实陈述，不得作出虚假陈述。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的，应当依法追究法律责任。并且，《刑事诉讼法》第192条和193条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，人民法院可以予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。权利与义务是对应的，刑诉法在规定证人作证义务的同时，为了防止证人作证可能招致的打击报复，打消证人的后顾之忧，也规定了对证人及其近亲属的保护措施。《刑事诉讼法》第63条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。第64条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：① 不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；
② 采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；③ 禁止特定的人员接触证人及其近亲属；④ 对人身和住宅采取专门性保护措施；⑤ 其他必要的保护措施。证人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，也可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。
证人作证是在履行法定义务，因此，除了人身保护之外，刑诉法还对证人作证时支出的费用补助作出了规定。《刑事诉讼法》第65条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。并且，有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇，如不得认为认定证人缺勤，克扣其全勤奖等。证人提供证言包括口头和书面两种形式，如书面的询问笔录和自书材料，证人的当庭陈述等。无论按照哪种方式收集的证言都应当依照法律程序进行。对证人证言的合法性审查主要存在以下规则：根据《刑诉解释》第90条规定，证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：① 询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；
② 询问地点不符合规定的；③ 询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的；④ 询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的；⑤ 询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。2. 强制排除
《刑诉解释》第89条规定，证人证言有下列情形之一的，不得作为定案根据：① 询问证人没有个别进行的；
② 书面证言没有经证人核对确认的；③ 询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；④ 询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。3. 非法证据排除
对于非法方法收集的证人证言，应当予以排除。《刑事诉讼法》第56条规定：采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第6条也规定：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言，应当予以排除。根据《刑事诉讼法》第58条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。《刑事诉讼法》第59条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。《刑事诉讼法》第60条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。证人作证首先需要具有作证能力。因此，需要审查证人在现场时和作证时的生理和精神状态，确认是否具有作证能力。《刑事诉讼法》第62条第二款规定：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。《刑诉解释》第88条第一款同时规定，处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。需要注意的是，当事人的近亲属以及未成年人，只要作出的证言符合其年龄与智力状况，是可以担任证人的，只是证明力会受到影响。证言受到证人主观因素影响较大，因此审查证人证言的证明力时需要考虑证人的身体状况、心理状况、案发时所处状态、道德水平、证人证言与案件内容的相关性、作证时的表现等因素。证人与案件当事人、案件处理结果有利害关系的仍然可以作证，但证明力较弱。因为传闻证据存在误传的风险，传闻证据规则即是对这类证据的规制，如果一个证据被定义为传闻证据，并且没有法定的例外情况可以适用，则该证据不得作为定案根据。我国司法实践中也存在证人不愿出庭作证的问题，法庭审判时往往使用书面证言，无法进行交叉询问与对质等程序审查证人证言的真实性。因此《刑诉解释》第91条第三款对传闻证据排除规则作出了规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”控辩双方对证人证言存在异议、依法应当出庭作证的关键证人,没有正当理由没有出庭作证的，如果经法庭审査，书面证言的真实可靠性存在疑问，则该庭前书面证言不得作为证据使用。意见证据规则是指证人只能就自己亲眼目睹和直接感知的事实提供证言，而不能就这些事实提出意见、推理或结论，即不得以其感知、观察得出的推断或意见作为证言，特殊情形除外。如证人发表的“应该是什么样”“好像怎样”“可能”“估计”等推断性言论，都不得作为证据使用。《刑诉解释》第88条第二款对意见证据规则进行了规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”由于证人证言的主观性、易变性等特点，证言需要符合相互印证规则。相互印证规则是指证人证言需要与其他证据相互印证，只有经过印证不存在矛盾的，或者矛盾能够得到合理解释的，才能成为定案根据。《刑诉解释》第91条第二款对相互印证规则进行了规定：证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人
第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员北京市律师协会智库刑事合规专家组成员
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商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者
专 著：企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）联系方式：邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn