引言：由国家机关作为主体实施政府采购，是我国经济发展的重要推动力量。近年来大量出现的政府和社会资本合作（PPP）项目，亦丰富了政府采购的内涵。而招标投标，能够通过充分竞争有效选取最优交易对象，既是我国市场经济的组成部分，也是政府采购的主要方式。两者相互交织，互为犄角。
道可特“政府采购与招标投标”系列，旨在通过对相关典型判例的分析，展现在“放管服”改革和优化市场营商环境背景下政府采购与招标投标中的监管标准与逻辑，并对政府采购与招标投标的制度完善建言献策。1. 被人民法院依据《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》而列为失信被执行人的投标人，即便招标文件未对此明确提出要求，也属于资质条件不满足信用要求而当然被排斥出合格投标人范围。
2. 失信被执行人惩戒的使用仍需要法律法规的进一步完善和明确。对于被人民法院依据《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》而列为失信被执行人的投标人，是否在相关监管部门并未根据前述规定制定具体的信用惩戒措施以及招标文件未对此明确提出要求的情况下，也属于资质条件不满足信用要求而当然被排斥出合格投标人范围，理论与实践中存在有分歧。有观点认为，失信被执行人投标资质的否定，必须有相关监管领域内的直接具体规定，或者应当在招标文件中明确予以要求（本文后附典型案件一审法院观点）。但亦有观点认为，认为无论是否存在直接具体规定以及招标文件是否明确提出要求，只要投标人被列为失信被执行人，其投标就应被否定（本文后附典型案件二审法院观点）。一、投标人不属于失信被执行人，是投标人应具备的必要资格条件首先，现代市场经济是信用经济，建立健全社会信用体系，是整顿和规范市场经济秩序、改善市场信用环境、降低交易成本、防范经济风险的重要举措。我国当前在经济领域信用缺失的问题比较突出，因此，《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》中明确提出了信用建设的要求，该要求涉及工程建设项目招标投标领域以及政府采购领域。其次，在最高人民法院颁布《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》后，已与不同监管领域的部委签署并公布了多个备忘录及通知。2016年1月20日，最高人民法院与各国家部委共同签署了《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，要求财政部应依法限制失信被执行人作为供应商参加政府采购活动，亦涉及招标投标领域。2016年8月30日，最高人民法院与国家发改委、工信部等八部委共同发布了《关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》，其中要求对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。第三，《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国政府采购法》中，在应当具备的资格条件部分，对投标人及供应商的信用也作出了相关规定。前者第十八条第一款规定，国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。该条并未对国家规定的形式进行限制，因此，具有将《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》及相关备忘录和通知的内容纳入解释的空间。而后者第二十二条第一款第（二）项规定的更为明确，即供应商参加政府采购活动应当具有良好的商业信誉。第四，根据《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》第九条、第十条及第十一条的规定，失信被执行人名单存在撤销、删除及纠正机制，因此，无论是被错误列为失信被执行人还是被列为失信被执行人后履行完毕相关义务，投标人均有回转自身信用的可能及方法，且在回转后，其参与投标的资质会自动回复。由此可见，失信被执行人制度不会对政府采购的供应商或工程建设项目招投标的投标人带来不可逆转的负面影响，反而有利于促进其诚信及时履行法定义务。二、在政府采购及招标投标领域，失信被执行人惩戒的使用仍需要法律法规的进一步完善和明确虽然，“投标人的资格要件应然包括其不属于失信被执行人”的观点与当前我国信用体系的制度构建及诚实守信的价值导向更为契合，但是，从法律规范适用的严格性上来说，失信被执行人惩戒的使用仍需要进一步的完善和明确。2020年12月7日，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建呈现建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号，以下简称《国务院失信约束制度指导意见》）颁发。该意见的第（九）项中，要求依法依规确定失信惩戒措施。对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，必须基于具体的失信行为事实，直接援引法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，并实行清单制管理。在根据前述意见要求，国家发改委联合国务院其他部门在2021年制定并公布的《全国失信惩戒措施基础清单（2021版）》中，所记载的失信被执行人需要承担的信用惩戒措施集中在限制任职以及限制相关消费行为上，而并不涉及禁止参加政府采购或招标投标活动。投标人如果系失信被执行人则必然丧失投标资格，从一定程度上说，已属于对该投标人减损权益的信用惩戒措施，按照前述意见的规定，理应有法律法规或党中央国务院的政策文件为依据。因此，虽然最高院与各国家部委共同签署了《对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，但在政府采购和招标投标领域中尚未以法律法规等形式将失信被执行人惩戒措施的适用予以细化和规范的情况下，确实会存在相应的争议，而这，也亟须法律法规的进一步完善和明确。同时，亦建议在政府采购以及工程建设项目招投标中，监管机关应当要求采购人或招标人在采购文件或招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准，提前给予供应商或投标人警示及预期。一审：福建省明溪县人民法院〔2016〕闽0421行初6号
二审：福建省三明市中级人民法院闽〔2016〕04行终57号《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》在招投标中应被当然适用，未被法院列为失信被执行人属于投标人应具备的必要资格条件。三明小蕉机械产业园土石方工程项目招标人为三明市瑞云新区建设发展有限公司，招标代理机构为北京建友工程造价咨询有限公司三明分公司，资金来源财政拨款，招标采取邀请招标的方式。受邀标的共有福建联发建设工程有限公司（以下简称“联发公司”）及顺明公司等六家公司。2015年12月15日，该项目进行开标，开标前，顺明公司放弃投标，包括联发公司在内的其余五家公司经评标委员会资格标评审，投标人资格审查全部合格。开标后，联发公司被推荐为第一中标候选人。同日，顺明公司向三明市梅列区住房和城乡规划建设局（以下简称“梅列住建局”）投诉，称本次招标有失信企业参与投标，请求建设主管部门查实。梅列住建局经调查后，于12月22日作出了梅建〔2015〕140号《招投标投诉处理决定书》（以下简称“被诉处理决定书”），认定土石方项目投标人联发公司投标无效。联发公司不服，于12月24日向三明市梅列区人民政府申请行政复议，次日，梅列区政府受理了联发公司的复议申请，并于2016年2月16日作出了梅政行复〔2016〕01号《行政复议决定书》（以下简称“被诉复议决定书”），维持梅列住建局作出的前述处理决定书，联发公司不服向原审法院提起行政诉讼。法院另查明，联发公司于2014年12月20日被福建省福州市中级人民法院列入失信被执行人名单，2015年6月29日被福建省三明市中级人民法院列入失信被执行人名单。一审法院认为，联发公司虽在2014年12月20日、2015年6月29日两次被人民法院列入失信被执行人名单，但联发公司是应邀参加招标，梅列住建局提供的招标文件中既未约定失信被执行人不得参与招标，也未对失信被执行人参与招标做任何限制，包括未要求参与招标人需说明自己是否是失信被执行人。开标前，评标委员会依据投标人提交的《资格标》对投标人进行资格审查，联发公司资格标审查全部合格。因此，联发公司符合招标文件规定的投标人资格。同时《中华人民共和国招标投标法》也没有对失信被执行人不得参与招投标作出规定，联发公司参加该次招标符合投标人的资格条件，其参加招标符合法律规定。此外，《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》及《福建省贯彻落实构建诚信惩戒失信合作备忘录实施意见》（以下简称“合作备忘录实施意见”）不能直接作为梅列住建局认定联发公司不具有投标资格而确认联发公司投标无效的法律、法规依据，应由发改、财政、金融、交通等相关职能部门依据上述规定在各自的行政主管领域内制订具体的信用惩戒措施，规定列入法院失信被执行人名单的不得参与招投标或中标后应作为无效标等处理后，方可禁止相应主体参加招投标活动。
据此，一审法院以被诉处理决定书缺乏法律依据为由，判决撤销了该处理决定书及相应的复议决定书。
二审法院认为，邀请招标并不意味着可以放松条件，亦必须遵守法律法规。梅列住建局作为梅列区人民政府建设行政主管部门，具有受理并处理招标投标活动投诉的法定职权。法律的生命在于实施，司法解释的意义在于落实。要完善违法失信行为惩戒机制，褒扬诚信，惩罚失信。本案中《最高人民法院关于公布失信被执行人员名单信息的若干规定》及合作备忘录实施意见当然应当适用。联发公司在受邀招标活动中没有过错，并不能成为其失信行为受到惩罚的抗辩理由，梅列住建局行政监管的效率也不能成为联发公司失信行为受到惩罚的抗辩理由。
据此，二审法院认为一审判决认定事实不清，判决撤销了一审判决并维持了被诉处理决定书及相应的复议决定书。
蔡 锟北京市道可特律师事务所高级合伙人
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