「 道可特法视界第1751篇原创文章 」
先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。
先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。摘 要：
贷款属于民事活动，但违规申请贷款或发放贷款却具有刑事风险，需要予以警惕。贷款人通过提供虚假证明材料等欺诈手段获取贷款的，涉嫌构成骗取贷款罪；与之相伴随的是，银行或其他金融机构及其工作人员在发放贷款时未尽到严格审查义务的，涉嫌构成违法发放贷款罪。除此之外，如贷款人具有非法占有目的，还涉嫌构成贷款诈骗罪。本文是对贷款类犯罪定罪量刑的简要分析。
骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。以上两项罪名均规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”中。二、罪状
1. 骗取贷款罪
骗取贷款罪的构成要件较为简单，包括：1）以欺骗手段取得贷款；2）给银行或者其他金融机构造成重大损失。“欺骗手段”是指贷款人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的行为，如提供虚假证明材料、提供虚假流水、虚构贷款用途等，进而使银行等金融机构工作人员产生错误认识通过贷款审批。“重大损失”是指骗贷行为造成重大损失，损失达到本罪的立案追诉标准五十万元的才构成本罪，单独骗贷行为不再成立犯罪。违法发放贷款罪可以简单概括为银行等金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款。根据《刑法》第九十六条，“国家规定”包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。主要法律依据有《商业银行法》，由于该规定较为原则性，缺乏具体的操作指引，司法实践中主要依据中国人民银行、银保监会等部门所作的细则性规定或其他行业指导性规定，如《贷款通则》《流动资金贷款管理办法》《个人贷款管理暂行办法》等。根据《商业银行法》第三十五条、第三十六条和三十七条：
① 商业银行贷款应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查；
② 应当实行审贷分离、分级审批的制度；③ 借款人应当提供担保，商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查；④ 应当与借款人订立书面合同，合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。如果银行或者其他金融机构及其工作人员未对借款人的主体身份、贷款申请材料进行贷前审查，实地调查，违规审批发放贷款造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。
三、法定刑
1. 骗取贷款罪
《刑法》第一百七十五条根据骗取贷款行为给银行或者其他金融机构造成的损失规定有两档法定刑，分别为：造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据新修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第二十二条，骗取贷款行为给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的，属于《刑法》第一百七十五条规定的“重大损失”，应予立案追诉。但是法律和司法解释并未对“特别重大损失”“其他特别严重情节”作出具体规定。本罪存在单位主体。银行或其他金融机构触发本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《刑法》第一百八十六条根据银行或者其他金融机构及其工作人员违法发放贷款的金额和情节对本罪规定了两档法定刑，分别为：数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。根据《立案追诉标准（二）》第三十七条，银行或者其他金融机构及其工作人员违法发放贷款数额在二百万元以上的，属于“数额巨大”；造成直接经济损失数额在五十万元以上的，属于“重大损失”。同时，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。依照《商业银行法》第四十条，关系人的范围包括：① 商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；
② 前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。本罪存在单位主体。银行或者其他金融机构犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚
四、区分
1. 罪与非罪
1）骗取贷款罪
并非所有骗取贷款的行为都构成本罪。在贷款人逾期不归还贷款时，此时是否成立“骗取贷款罪”？区分罪与非罪的关键有两个：
一是看贷款人是否通过欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，如存在虚构事实、隐瞒真相、提供虚假证明资料等行为；
二是看是否给银行或者其他金融机构造成重大损失，即使贷款人存在骗贷行为，但是如果贷款人提供了担保，或者及时归还贷款的，给银行或者其他金融机构造成的损失没有达到刑法规定的立案追诉标准，也不构成犯罪。如果贷款到期后无法收回，形成“不良资产”，则是否构成违法发放贷款罪？区分罪与非罪的关键是银行等金融机构的工作人员在发放贷款过程中是否存在违法违规行为。如果工作人员已经尽到其职责内的审查义务，不存在违反《商业银行法》等法律法规规定的行为，即使出现贷款无法收回或贷款人提供虚假资料等情形，也不构成犯罪。在贷款类犯罪中，骗取贷款罪是对贷款诈骗罪未能规制的骗取贷款行为进行补充，两罪的构成要件都包括虚构事实、隐瞒真相骗取银行或其他金融机构贷款的行为。区别在于贷款诈骗罪中行为人具有非法占有目的，即骗取贷款不归还。如果行为人在申请贷款时虽然提供了虚假材料，但其主观上是为了顺利通过贷款审批，没有证据显示其不打算归还贷款的，则只能构成骗取贷款罪。对于违法发放贷款罪，如果借款人向银行申请贷款时提供虚假材料，导致贷款到期后无法收回，银行或者其他金融机构以及监管部门进行责任追究时，可能要求贷款审批人承担刑事责任。此时，贷款审批人如已经尽到了岗位职责要求的严格审查义务，不存在违法违规行为，则属于已经尽到了作为义务，不应将贷款无法收回的责任归咎于行为人，不构成该罪。违法发放贷款罪和骗取贷款罪都具有违法发放贷款或者骗取贷款数额巨大或者造成重大损失的要求，因此犯罪数额对于两罪的定罪量刑具有重要影响。在违法发放贷款罪和骗取贷款罪中，续贷、借新还旧不应累计计算犯罪数额，造成的经济损失计算方式为以发放贷款数额减去已归还数额。同时，对于骗取贷款罪，一般以公安机关立案为界限，案发前已归还的贷款金额不计入犯罪数额；立案后归还的金额仍计入犯罪数额，在量刑时作为从轻情节。因此，如果案发前偿还贷款后，剩余未归还贷款金额未达到立案追诉标准的，则不构成骗取贷款罪。单位犯罪相较于个人犯罪的处罚较轻，而违法发放贷款罪和骗取贷款罪都存在单位犯罪，因此可以进行单位犯罪辩护。如果违法发放贷款和骗取贷款的行为是由单位名义、经单位集体研究决定、犯罪所得归单位所有的，则属于单位犯罪。王咏静北京市道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护
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