《河北法学》2020年第12期要目

【专论】

1.论社会权的立法限制及其合宪性审查

朱军（2）

【名家论坛】

2.积极主义刑事立法的理性限制：比例原则的植入

陈伟、李晓（20）

3.诉调对接模式的决策依据与相对选择

——基于本土司法数据及实务经验的原理总结与趋势前瞻

卫跃宁、刘文斌（35）

4.《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对

罗国强、于敏娜（56）

【青年法学家】

5.国内法域外适用的冲突及应对

——基于国际造法的国家本位解释

曹亚伟（81）

6.国家征收权的美国法叙事及其启示

高鲁嘉（102）

7.论数据权分配规则的生成逻辑

毛高杰（120）

8.侵害航空安全的危险判断研究

张莉琼（136）

【热点问题透视】

9.“新冠疫情”视域下强化中小企业发展立法保障研究

赵树文、张思茵（148）

【博士生园地】

10.论注册制下的证券市场治理权能转向

徐瑜璐（163）

11.清代烟瘴充军的发配困境与实践问题

尹子玉（176）

【司法实践】

12.厚植“以审判为中心”长远发展的法文化基础

【专论】

1.论社会权的立法限制及其合宪性审查

作者：朱军（河南大学法学院）

内容提要：宪法中的社会权条款需要立法予以具体化，其中立法对社会权的限制作用尤为突出。立法对社会权的限制作用可以纾解权利冲突、优化资源配置、防止权利滥用，而立法机关的民主正当性也要求其履行此种宪法义务。理论上，立法对社会权产生形成与限制作用，根据基本权利限制理论和德国法上的“限制”概念，这两种作用可被广义的限制所涵摄。实践中，立法对社会权的限制类型主要包括内涵性限制、对权利享有主体的限制、对保障内容的限制，与此同时还可通过规定义务性条款或者立法不作为等形式予以限制。立法的社会权的限制必须接受合宪性审查，审查原则包括由法律保留原则和正当程序原则构成的形式合宪性审查原则，以及合乎人性尊严的社会权核心内涵不受限制和比例原则构成的实质合宪性原则；审查基准可以通过借鉴美国和德国的经验，从权利内涵、社会立法制定主体以及国家义务三个层面构建不同强度层次的审查基准体系。

关键词：社会权；立法限制；法律保留原则；合宪性审查；基本权利

作者：陈伟、李晓（西南政法大学法学院）

关键词：积极主义刑事立法；法治风险；古典刑法理论；制约困境；比例原则

3.诉调对接模式的决策依据与相对选择

——基于本土司法数据及实务经验的原理总结与趋势前瞻

作者：卫跃宁、刘文斌（中国政法大学、刑事司法学院、国家司法文明协同创新中心、诉讼法学研究所，中国政法大学、诉讼法学研究所）

内容提要：作为国家完善基层治理体系与治理能力的重大创新，“诉调对接”实践蔚然兴起。其模式具有多样化特征，如何选择适合地方实情并兼顾一定前瞻性的具体诉调对接模式，涉及决策的科学化议题。根据人民调解等组织与法院解纷途径的效能消长与互补关系差异，可以分为法院主导主干、法院辅助乃至一些调解组织业务主导模式。基于不同案件类型与解纷思路差异，又可以分为“庭院式”“院所式”“中间过渡式”等模式。基于经济地理差异，还可以描述为“发展中县域”“发达大都市”与“牧区”“高新区”等模式。基于人文地理差异，存在“政府—权力主导”“过渡转型”“法院—社会协同共治”三阶梯模式。立足全国发展历程的横纵向时空建模与人文经济地理综合比较视野，从横向层面看，不同模式基本对应从中西部乡镇村到东部长三角现代国际化大都市的人文经济地理分布格局，从纵向层面看，生动诠释了本地从前现代化到现代化过程中，诉调对接模式的可能演化路径与趋势。

关键词：国家治理；区域差异；矛盾纠纷；多元化解；诉调对接

4.《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭管辖权的发展倾向和中国应对

作者：罗国强、于敏娜（武汉大学国际法研究所）

内容提要：《联合国海洋法公约》在规则制定上存在缺失和模糊的弊病，附件七仲裁庭因唯一剩余方法和单方意志性的制度设计获得超越一般国际司法机构的强制管辖权，在程序运作上突破了契约性，堪称“司法化仲裁”。在一些国家推动下，附件七仲裁庭近年来不断违背国家意志扩张管辖权，其鼓励滥诉、贬低《联合国海洋法公约》争端解决机制公信力的不良后果已经显现。中国欲在危机四伏的国际环境中实现海洋强国，必须具备运用《联合国海洋法公约》争端解决机制维护国家利益的能力，并积极与其他国家展开对话，构建对《联合国海洋法公约》规则解释的法律认同，使附件七仲裁庭的运行回归正轨。

关键词：《联合国海洋法公约》；附件七仲裁庭；司法化仲裁；属事管辖权；中国策略

【青年法学家】

5.国内法域外适用的冲突及应对

——基于国际造法的国家本位解释

作者：曹亚伟（中国海洋大学法学院）

内容提要：经济全球化使得经济要素与经济活动在世界范围内深度融合，由此推动国内公法，尤其是经济规制法的域外适用，并最终引发冲突。国内法域外适用实质是一国主权权力与管辖权扩张并以其自身的管理秩序和价值评判规则主导国际事务处置权的行为，其与国际造法的博弈过程高度耦合，密切关联。习惯国际法的模糊性与滞后性是引发国内法域外适用扩张与冲突的诱因。通过国内法院建立的基于国家本位的国际礼让“自平衡机制”无法还原国际造法的博弈过程，最终成为域外适用过度扩张的工具。为应对冲突，受影响国家同样应当采用主权平等原则基础上的国家本位路径，依据相关国际实体法和程序法以及习惯国际法合理原则，针对不同类型的冲突予以针对性反制。为保障反制效果，应当构建包含国内法域外适用审查机制、协调机制和规范体系、反制工具体系与反制机制、救济机制在内的冲突应对体系。

关键词：国际造法；国家本位；域外适用；国际礼让；自平衡机制

6.国家征收权的美国法叙事及其启示

作者：高鲁嘉（浙江工业大学法学院）

内容提要：长期以来，围绕征收权性质的代表性理论学说主要有“保留权利理论”“代表同意理论”“内在权力理论”。在美国的征收语境中，基于联邦宪法中“征收条款”的规范表达，在早期偏重州权的二元联邦制下，除在联邦领地与华盛顿哥伦比亚特区内，联邦征收的开展实质为一种州权主导的合作征收模式。经历四年内战，美国宪制结构发生重大转变，联邦权力急剧扩张。在“科尔诉合众国”案中，联邦征收权被认为是一项联邦政府特有的无需列举但不可或缺的内在权力，完整独立的联邦征收权得以正式确立。在中国征收法律制度的发展与完善过程中，可适度借鉴美国经验，积极培育均衡适度的征收权力理念、努力建构科学合理的征收权力配置机制和有效增强征收制度实践的参与协商色彩。

关键词：联邦征收权；“征收条款”；合作征收模式；“科尔诉合众国”案；中国征收法律制度

7.论数据权分配规则的生成逻辑

作者：毛高杰（河南牧业经济学院期刊编辑部）

内容提要：数据权分配规则的生成最终受到伦理、资本和技术共同强化的影响。自然法意义上的个人信息权提供了数据权分配的伦理前提，只有付诸于个体才能获得认知上的一致，这时候自然权利就成为数据权获得正当性的最恰当依据。技术意义上的个人信息权提供了数据权分配的可操作基础和运行的可能框架，个人信息权是一种依赖技术的权利类型，需要围绕技术才可以形成数据分配权的可操作基础。功利意义上的个人信息权提供了数据权分配的社会动力，资本提供了稳定的组织形式，为权利生成的社会动员提供了必要结构要素，资本可以通过市场和法治的逻辑建立起来自身的诉求话语系统。

关键词：数据权；分配规则；自然法；技术；资本

8.侵害航空安全的危险判断研究

作者：张莉琼（中国民航大学法学院）

内容提要：侵害航空安全的具体危险犯和抽象危险犯是国际国内航空刑法中的主要航空犯罪类型，此类犯罪所侵害的航空安全法益包含与航空运输有关的人身财产安全、航空安保法律制度、航班与机场安全、空中航行安全以及人对航空运输安全的信任等内容。目前，我国民航公共安全以行为是否造成人身财产损失的现实紧迫危险作为侵害航空安全具体危险的判断标准，难以实现危险犯立法提前保护法益的目标。结合航空安全的公共安全和行业安全属性，应以民航单位采取安保应急处置措施作为行为侵害航空安全具体危险的判断标准，以行为人对特定行为对象实施特定行为为侵害航空安全抽象危险的判断标准，我国刑法可增设重大飞行事故罪的过失危险犯，对航空人员的业务行为作更严格的要求。

关键词：航空安全；航空犯罪；具体危险；抽象危险；危险判断

【热点问题透视】

9.“新冠疫情”视域下强化中小企业发展立法保障研究

作者：赵树文、张思茵（河北大学法学院）

关键词：新冠疫情；中小企业；发展；立法保障

【博士生园地】

10.论注册制下的证券市场治理权能转向

作者：徐瑜璐（复旦大学法学院）

内容提要：我国引入证券注册制旨在克服行政控制的弊端，缓解企业融资难的问题，赋予投资者更多交易自由，优化资源配置。注册制下发行审核主体、审核要求和信息披露等核心规则与核准制有共性亦有差别，其根本差别在于：注册制下，证监会监管权力回缩，证券交易所发行审核的权力和权利、市场主体的公司价值判断权利增多。注册制的落地标志着证券市场治理权能从行政控制迈向市场选择，为证券市场“他治”保留必要限度的同时，由“他治”向“自治”渐次过渡。证券市场治理权能转向是一个系统性工程：证券发行审核权力和公司价值判断权利市场化转向程度的不同决定了权能转向的“分层”；围绕这种“分层”转向推进市场机制“分类”改革是落实注册制之优化资源配置目标的重要保障。

关键词：证券；注册制；治理权能；行政控制；市场选择

11.清代烟瘴充军的发配困境与实践问题

作者：尹子玉（清华大学法学院）

内容提要：清代充军制度内部分为五等，烟瘴充军乃其中最重的一等。烟瘴充军在发配地域和制度功能上具备与其他四等充军所不同的特性，并由此衍生出了其他几等充军所不具备或相对而言程度较轻的发配困境与实践问题。当人犯原籍隶属于云贵两广这四个烟瘴省份及相邻省份时，制度设计中发挥惩治作用的“距离”要素和“烟瘴”要素便难以两全。再者，烟瘴省份多有苗人居住，烟瘴军犯对苗疆秩序造成了破坏，该问题与人犯壅积困境相互交织，致使矛盾进一步深化。为此，清廷主要采取了调整发配规则及改发人犯的应对措施，其中可谓暗含着朝廷意图促使流放制度的设计与实践“名实相称”的一面。

关键词：清代；烟瘴充军；流放；发配；苗疆

【司法实践】

12.厚植“以审判为中心”长远发展的法文化基础

——以检察机关推进“以审判为中心”诉讼制度改革为视角

作者：赵宇、李君剑（中共石家庄市委党校市情研究所，河北省巨鹿县人民检察院）

关键词：以审判为中心；法文化；检察文化；制度改革；融入性评估

-END-

点击相应图片识别二维码

获取更多信息

北大法宝

北大法律信息网

法宝学堂

法宝智能