编者按

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本文整理者为暨南大学法学院/知识产权学院2018级本科生余蔚琳。

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目录

1. 王鹏翔

   、张永健

   ：《论经济分析在法学方法之运用》

   
   

2. 林建志《迎接司法国的到来？以释字第748号解释为例》

3. 李立如《宪法解释中的家庭图像与其规范地位》

4. 颜佑纮《买受人之拒绝受领权》

5. 陈聪富《联合国国际商品买卖公约之出卖人义务与违约责任：与台湾民法之比较研究 》

6. 薛智仁《阻却不法之紧急避难：法理基础、适用范围与利益权衡标准》

7. 周漾沂《正当防卫之法理基础与成立界限：以法权原则为论述起点》

《论经济分析在法学方法之运用》

作者：王鹏翔(中央研究院法律学研究所副研究员)、张永健(中央研究院法律学研究所研究员、法实证研究资料中心执行长、政治大学法律学院合聘教授;美国纽约大学(N.Y.U.)法学博士)

摘要：法律经济分析与法释义学研究向来鲜少对话，本文尝试将法律经济分析整合运用至传统法学方法：首先，经济分析除了在部分条文之文义、历史解释不可或缺，更可借由目的解释或结果取向解释的论证架构，成为法律解释与法律续造的方法。因此，经济分析不是独立的法律解释方法，而可融入于既有的法释义学架构。其次，经济分析追求的效率分为一阶和二阶：“一阶效率”乃是直接作为实质规范目的之效率，尤其是资源配置效率与生产效率。“二阶效率”则是权衡解决目的（原则、价值、利益）冲突之效率考量─亦即最适化或最大化实现一组可能相冲突之目的。体系上，民事财产法之内在原则，多可由效率原则推导而出，是故效率可以作为民事财产法内部体系的统一性基础，且由于法律原则具有最适化要求的规范结构，故任何法律原则的适用都内建了二阶效率。最后，经济分析有助于解决不同解释方法之冲突与优先性等后设方法论问题，效率标准可以作为证成、选择法律解释以及是否采取法律续造的理由。

《迎接司法国的到来？  

以释字第748号解释为例》

作者：林建志（中央研究院法律学研究所助研究员）

摘要：释字第748号解释宣布民法未能使同性伴侣成立永久结合关系，违反平等权与婚姻自由。本号解释一方面除造成“我国”法制的重大变化之外，在另一方面则彰显了司法院大法官的高度政治性。宪法乃高度政治性的法律，而执掌宪法解释的宪法法院当然不会是一机械性、官僚性、及价值中立的法院。本文从本次释宪案的受理、解释内容的司法造法、解释理由的司法对话、与大法官个人意见书的撰写等四个面向，剖析宪法法院的政治性。从司法政治的角度来看，本号解释是个好的政治性解释。值得注意的是，本号解释并不是司法院大法官唯一展现其政治性的解释，此种政治性，一方面是政治司法化的结果，另一方面也带来所谓“司法国”的忧虑，但考量到大法官过去展现的政治敏感度，以及其并无明显的党派化倾向，目前尚无需担忧会产生法官治”国”的反民主情形。

《宪法解释中的家庭图像与其规范地位》

作者：李立如（中原大学财经法律学系副教授，美国史丹佛大学法学博士(J.S.D.)）

摘要：传统以来，家庭在社会、经济与法律制度上具有重要的地位。但是，家庭并非固守着一成不变的传统样貌，随着社会变迁，我国家庭的组成、结构以及运作等也不断地变化与转型。在此过程中，家庭的地位以及家庭成员之权益保障，已经成为宪法人权保障的重要课题。我国宪法对家庭之地位并无明文规定，不过，经由大法官对婚姻与家庭相关议题所陆续作出的宪法解释，已经逐渐描绘出宪法中的家庭图像，其意义与内涵如何，值得吾人讨论。本文首先讨论与家庭议题相关的大法官解释，以勾勒出宪法所保障的家庭样貌；其次，再由我国社会变迁与家庭型态发展之实际需求，以及国际公约中对于家庭所认定的范围与所提供的保障，对我国宪法上的家庭图像、保障程度与内涵进行分析以及检讨。最后建议宪法对于家庭的保障，应在制度保障的基础上朝向具有主观公权利性质的家庭权发展，并在婚姻家庭图像之外，正视多元家庭之价值与保障，以适切因应社会变迁发展，维护人格自由与人性尊严。

《买受人之拒绝受领权》

作者：颜佑纮（国立台湾大学法律学院助理教授；德国慕尼黑大学法学博士）

摘要：买受人是否有权拒绝受领有瑕疵标的物之研究，在给付障碍之案例位居核心地位，其涉及到买受人拒绝受领有瑕疵物时，是否会因为违反受领义务而构成受领与给付迟延，亦与如买受人并进而拒绝支付价金时，其是否构成支付价金义务之给付迟延有关。经研究后本文认为，买受人得拒绝受领有瑕疵物之原因有三：1、买受人因得于危险移转前行使解除权或大的损害赔偿请求权而得拒绝受领；2、买受人以受领有瑕疵物后，将行使解除权、大的损害赔偿或另行交付无瑕疵物请求权为由，亦即因主张返还标的物之抗辩而得拒绝受领；3、买受人得因出卖人交付之标的物具可补正之瑕疵而拒绝受领。因此若出卖人交付之标的物系具不可补正之瑕疵，买受人即不得以其具有瑕疵为由而拒绝受领，故若买受人欲拒绝受领该标的物，须借助返还标的物之抗辩。惟无论买受人系基于何种原因而拒绝受领，既然民法第148条第2项明订，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，因此诚信原则得作为个案中买受人拒绝受领之界限，自属当然。

《联合国国际商品买卖公约之出卖人义务与违约责任：与台湾民法之比较研究 》

作者：陈聪富（国立台湾大学法律学院教授）

摘要：联合国国际商品买卖公约（CISG）于1980年通过，在2017年12月底前，已有89个国家签署。该公约成为嗣后国际契约法文件及各国修法的参考蓝本，值得研究。本文以CISG规定出卖人的义务型态及出卖人违约时之救济方法为研究主题，比较台湾民法的相关规定，借以了解台湾债法及买卖法之规范，与现代国际契约法规范的异同，以期明了CISG及台湾民法的规范特色。本文指出，CISG以契约有效性原则为出卖人违约救济之立法原则，规定出卖人之瑕疵修补权及替代履行权，台湾民法并无类似规定。其强调买受人之履行请求权，辅以买受人之催告制度，尽可能使出卖人履行契约，以实现完全履行原则。又买受人必须于重大违约时，始得解除契约，以维护契约之有效性原则，但不以可归责于出卖人为解除权之行使要件，显与台湾法不同。其关于买受人之损害赔偿请求权，创设给付障碍之免责事由，与“我国”之归责原则，在立法上具有重大不同，但就实务运作而言，并无实质差异。

《阻却不法之紧急避难：法理基础、适用范围与利益权衡标准》

作者：薛智仁（国立台湾大学法律学院副教授）

摘要：通说认为刑法第24条之紧急避难是阻却不法事由，其理论根据在于优越利益原则。此一效益主义观点将个人视为国家或社会利益的载具，不符合法秩序的个人自主原则。不仅如此，这个观点也造成紧急避难和其他阻却不法事由的适用关系模糊，以及紧急避难的利益权衡标准不明确。因此，本文从个人自主原则出发，主张攻击性紧急避难和防御性紧急避难是两种不同的紧急权限前者的法理基础在于被避难人的社会连带义务，后者的法理基础 则是结合妨害人责任及避难人的社会连带义务。本文的主张有助于厘清紧急避难的适用范围及其利益权衡标准。首先，由于紧急避难的法理基础在于社 会连带义务，故仅适用于人际的利益冲突，至于个人内部的利益冲突，则应 适用被害人(推测)承诺的阻却不法事由。其次，紧急避难的利益权衡标准 必须类型化，攻击性紧急避难适用重大优越标准，防御性紧急避难仅适用合乎比例标准，在极端情形下，杀人行为可能适用防御性紧急避难而合法化。上述论点不仅可以作为现行刑法第24条之适用方针，而且显示立法政策上 应该分别规定攻击性和防御性紧急避难。 

《正当防卫之法理基础与成立界限：以法权原则为论述起点》

作者：周漾沂（国立台湾大学法律学院副教授，德国波昂大学法学博士）

摘要：本文的目的是重新确立刑法上正当防卫的法理基础，并基此设定正当防卫成立要件的内涵。传统的个人保护原则与法证实原则皆无力证成正当防卫。个人保护原则要不是使正当防卫沦为自然状态下的人际斗争而丢失其规范性质，就是受控于效益主义思维而无法呈现正当防卫的权利性质。法证实原则则陷入范畴错误，将原作为正当防卫被证立后之反射结果的法秩序效力概念用于正当防卫的证立层次。基此反省，本文尝试从法权原则重新理解正当防卫。正当防卫是与个人权利必然相互连结的强制权能行使。在以法权关系维护为核心的刑法基本观点中，实质阻却违法原理为法权实现原则，这让形式上实现侵害他人之构成要件、实质上意在反弹他人对权利领域之压缩的强制力行使融贯地被合法化。从此观点推论，本文认为建立正当防卫情境的要件是现在有责侵害。其中现在侵害意指攻击已达风险输出时点，唯有此时才存有可容许防卫者以强制力与之对抗的权利侵害。而要求有责侵害的理由在于，攻击者有责任能力时才具备作为权利侵害之主观面的权利侵害意志。至于防卫行为原则上只须满足必要性的要求，以显示其为回复权利领域所必需。所谓社会伦理限制并无道理，唯一的例外是，防卫者对攻击者负有以管辖其生活风险为任务的保证人地位，此时防卫者面临攻击应选择退避甚或忍受轻微侵害。