【风云录·专利】最高法院｜论一个鉴定报告在专利侵权案中的作用（二）
陕西省高级人民法院二审认为：
（一）关于上诉人提出的鉴定中心的产生不合法的问题。西安市科技局下设的西安知识产权司法鉴定中心，是陕西省专门的知识产权类鉴定中心，在没有多个专业鉴定中心并存的情况下，一审法院无法由双方当事人进行协商和摇珠确定鉴定机构，并且一审法院在确定鉴定中心后告知了上诉人，上诉人并没有提出异议，只是要求聘请外地专家。因此，一审法院委托西安知识产权司法鉴定中心鉴定并无不妥，而鉴定中心在鉴定时充分采纳了上诉人的意见，聘请了北京、成都、郑州等外地专家组成了鉴定组。因此鉴定中心的产生是符合法律规定的。另外，专家鉴定组是由鉴定中心组织的，鉴定组的意见代表了鉴定中心的意见，因此上诉人关于《专家组鉴定意见》不符合鉴定书的法定形式要件，不能被采信的理由，没有法律依据。
（二）关于上诉人提出的鉴定程序不合法的问题。1、关于鉴定中心的鉴定程序不合法的理由不能成立。鉴定中心接受委托后，于2006年12月25日向各方当事人送达了告知书，告知了鉴定中心的鉴定资质、鉴定会采取秘密会议形式、当事人对选取专家的意见、与会人员的回避与保密要求及当事人的回避申请六项内容，上海锡盛公司法定代表人施某在告知书上签了字，并注明“已获知上述内容”，事后一直对鉴定中心和鉴定人员未提出异议。鉴定中心于2006年12月26日组织专家对西安秦邦公司的塑料复合带生产线进行了考察，于2007年1月20日－21日又组织专家对无锡隆盛厂生产线进行了实地勘验，于2007年3月10日组成专家组后将专家组名单告知了双方当事人。上海锡盛公司法定代表人施某在该名单上签署“目前无回避”。因此，鉴定中心的整个鉴定程序是合法的。2、关于北京邮电大学王教授应当回避的理由不能成立。北京邮电大学是我国电信行业中最有影响力的学院之一，王教授是通讯行业的有名专家，上诉人是应当知道的，但上诉人在得知王教授参加专家组时，并没有对王教授提出回避申请，并且鉴定结论是九人专家组集体作出的，并非王教授一人意见，鉴定结论依据的数据也是成都检验中心作出的。3、关于宋某应该回避的理由不能成立。上诉人应当知道通信电缆光缆用金属铝塑复合带相关行业标准的颁布以及宋某和上海网讯公司有关系，但在宋某参加鉴定组时，上诉人并未提出回避申请。而且，行业标准完成时间是2006年12月，杭某于2007年11月才成为上海网讯公司的股东，时间是在鉴定中心做出鉴定结论之后。上诉人也没有直接证据证明宋某和杭某之间有特殊关系。4、关于侯某应当回避的理由亦不能成立。侯某参加“建设‘创新型陕西’科技法学理论与实务高级研讨会”时，鉴定结论已经作出。研讨会是正常的学术交流会，侯某的发言并未涉及该案的鉴定问题，也不会影响到鉴定复议意见。西安秦邦公司法定代表人杭某与鉴定中心人员参加同一研讨会，并不能证明两人有利害关系。5、上诉人关于本案专利不是新产品、不应由其承担举证责任的上诉理由缺乏法律依据。只要专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。本案专利是发明专利，一审法院通过鉴定进行比对，符合法律规定。
（三）关于鉴定结论是否正确的问题。首先，鉴定中心鉴定被法院保全的无锡隆盛厂生产的铝塑复合带与专利技术生产的铝塑复合带为相同产品。其次，本案专利权利要求1记载有六个必要技术特征。鉴定报告认为无锡隆盛厂的生产方法有三个技术特征与专利技术特征（1）、（5）、（6）相同，有三个技术特征与专利技术特征（2）、（3）、（4）等同。
认定三个相同的理由是，专家组实地勘验并且无锡隆盛厂对这三点放弃鉴定。无锡隆盛厂在2006年9月25日向法院申请鉴定中表示：就无锡隆盛厂所使用的将塑料复合在金属箔带上时，在塑料膜的表面所形成的凹凸不平的粗糙面的数值情况进行鉴定，看其是否与本案专利权利要求1中第（2）点所载明的必要技术特征相同；或者就无锡隆盛厂生产的铝塑复合带产品，塑料膜与金属箔带表面的粘合情况进行鉴定，看是否与专利权利要求1中所记载的“塑料膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”这一必要技术特征相同。一审法院为了慎重处理，于2006年12月25日向上海锡盛公司法定代表人施某及无锡隆盛厂的委托代理人进行了释明，明确告知无锡隆盛厂“如果被告仅就其鉴定申请书内容所要求的两点请求进行鉴定，我们将视为被告生产该产品的方法除此两点外，与原告专利的必要技术特征相同或等同，如果将来鉴定认为被告申请鉴定的两点与原告专利的相关必要特征相同或等同，我们将视为被告所有生产的方法与原告专利必要特征相同或等同，并且除此两点外，被告再提出关于是否侵权的其他鉴定申请，法院将不再接受”。无锡隆盛厂的委托代理人明确表示，“我们经与法定代表人研究后，我们仍坚持此前鉴定申请书所要求的两点外，还要求对原告专利的权利要求1中（2）、（3）、（4）点的必要技术特征和我们的生产方法是否相同或等同进行鉴定”。同日又向一审法院递交了一份申请鉴定书和“铝塑复合带相关生产工艺段的说明”。申请书表示，“就原告专利权项要求1中第（2）、（3）、（4）项中载明的技术特征与无锡隆盛厂所使用的工艺方法中相应的特征是否相同”进行鉴定。工艺段说明也就无锡隆盛厂与权利要求1中（2）、（3）、（4）不同点作了说明。因此，鉴定中心在无锡隆盛厂放弃鉴定的情况下，经过勘验鉴定，认定这三点生产方法与专利技术相同是符合法律规定的。现无锡隆盛厂提出认定这三点相同是凭空捏造，不符合事实，不予采信。
鉴定中心认定三个等同的理由是经过鉴定、测试数值后推定等同的。专利权利要求1的技术特征（2）是“将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃，直径为ф240mm-ф600mm，目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊，与直径为ф160mm-ф480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动，使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，热挤压在金属箔带一面的基材上”。鉴定专家检测无锡隆盛厂也是采取这一生产方法生产铝塑复合带，除了细目钢辊的粗糙度不能确定外，无锡隆盛厂的细目钢辊直径和温度、传动金属箔带的挤压辊直径、塑料膜的厚度均在权利要求数值范围以内。专家组认为细目钢辊的粗糙度决定了复合带塑料膜表面的粗糙度，因为塑料膜是经过细目钢辊的热挤压和铝基带粘合在一起的，所以可以通过复合带塑料膜表面的粗糙度间接推测出细目钢辊的粗糙度。鉴定组经对无锡隆盛厂生产的复合带取样，送西安航空发动机（集团）有限公司计量测试所检验。经检测，无锡隆盛厂生产的铝塑复合带塑料膜表面的粗糙度为Ra2.47μm-Ra3.53μm。实验表明，当喷丸（喷砂）钢辊的粗糙度平均值为Ra3.418μm时，喷丸（喷砂）目数为75-100目。鉴定组认为，无锡隆盛厂承认其细目钢辊是喷砂形成，而该细目钢辊形成塑料膜的粗糙度表明其目数为75-100目，落入了专利权利要求记载的40-85目的范围内，因此认定等同。专利权利要求的技术特征（3）是采取同技术特征（2）一样的方法对铝基带另一面进行翻面塑料复合，无锡隆盛厂也是采取同样方法，因此专家组认定等同。专利权利要求的技术特征（4）是将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m/min－80m/min的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热温度为250℃－400℃。专家组在无锡隆盛厂检测时，它的复合带线速度为8m／min，后热处理温度为184℃，而生产线仪表又显示为195℃。经检测，这种工艺条件下生产出的复合带的剥离强度未达到行业标准，是不合格产品。而根据一审法院保全的无锡隆盛厂生产工艺流程单记载的生产线速度为29m／min，且它的剥离强度合格的事实，专家组认定无锡隆盛厂真实的生产线速度应为29m／min。专家组认为，当生产复合带线速度为29m／min时，后热处理温度应比线速度为8m／min时的后处理温度184℃有相当大的提高，因此认定两者等同。无锡隆盛厂提出取样不符合标准，剥离强度合格的鉴定结论不能成立的理由，显然是矛盾的，不能成立。无锡隆盛厂提出的不符合标准的取样是其正常销售的经上海市闵行区公证处公证的产品，取样是按其销售规格直接取样的；其产品如果不合格是不允许销售的。现无锡隆盛厂对已经出厂检验有合格证的产品，提出不合格显然违背事实，并且检验中心并没有提出检材不合格的意见，否则会拒绝检验。上诉人提出，国家知识产权局专利复审委员会的第10449号无效宣告请求审查决定第7页10－12行对本案专利权利要求中的技术特征做出了清楚地表述，这充分表明，一审鉴定的比对不是建立在对具体技术特征的比较基础上的，而是一种概括性比对。上诉人这一意见显然不符合客观事实。国家知识产权局专利复审委员会第10449号无效宣告请求审查决定第7页10-12行的表述是：“本案专利权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征在于，权利要求1要求保护的技术方案限定了细目钢辊的表面粗糙度的目数及温度范围，以及后加热处理的温度范围，后加热处理复合带线速度与温度的调节从而获得具有特殊的表面效果的复合带。”该表述与专利技术权利要求1中的6个必要技术特征并不矛盾，只是专利权利要求1中的6个必要技术特征明确具体，第10449号无效宣告请求审查决定只是对本案专利与其他文件对比时，概括性和原则性地对本案专利技术特征表述。本案专利权利要求书与第10449号无效宣告请求审查决定并不矛盾和冲突。一审法院依照法律规定委托鉴定中心对上诉人无锡隆盛厂的生产方法与被上诉人西安秦邦公司的专利技术的必要技术特征进行比对是正确的，并不存在概括性比对问题。
（四）关于判决赔偿金额是否缺乏事实依据的问题。本案的赔偿是依据评估机构的评估数额确定的，评估机构确定无锡隆盛厂2004年3月－2007年8月的销售额是以无锡隆盛厂的铝带销售发票为依据，确定上海锡盛公司2004年3月-2007年8月的销售额是以其全部的销售收入为依据，然后根据两个同行业上市公司的利润率，测算出无锡隆盛厂和上海锡盛公司销售利润为42120164.58元、营业利润为32848137.2元。这种测算符合会计标准，应予采纳。无锡隆盛厂提出即使认定其采用了专利方法进行生产，但其生产铝塑复合带还采用了热贴工艺生产方法，因此不能完全以铝塑复合带的销售发票为依据。但无锡隆盛厂在评估过程中和一审审理当中均未提供以其他生产方法生产的依据。因此，此项上诉理由不能成立。上海锡盛公司上诉提出其不仅销售铝塑复合带，还销售有钢带、字带等，评估公司以其全部销售收入作为计算依据，不符合事实。但在一审评估当中，一审法院及评估公司多次要求其提供具体的铝带销售财务资料，上海锡盛公司一直未能提供,故评估公司以其全部的销售收入为计算依据，现其上诉也未能提供相应的财务资料。因此，上海锡盛公司此项上诉理由不能采纳。上海锡盛公司关于不应承担连带责任的上诉理由，亦没有证据支持，不能成立。上诉人关于不应销毁生产设备的上诉理由，因一审法院判令无锡隆盛厂销毁用于侵权的生产设备，解决矛盾的方法过于简单，造成社会财富浪费，判定巨额赔偿已经对侵权者起到了警示作用，无需再销毁上诉人的生产设备。上诉人这一请求应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯判处部分不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，陕西省高级人民法院于2008年10月27日作出（2008）陕民三终字第18号民事判决，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决主文第一、三、四、五项；二、变更西安市中级人民法院（2006）西民四初字第53号民事判决主文第二项为：本判决生效后无锡隆盛厂立即销毁侵权产品。二审案件受理费191800元，由无锡隆盛厂和上海锡盛公司负担80％，由西安秦邦公司负担20％。
无锡隆盛厂和上海锡盛公司不服二审判决，向本院申请再审。2009年3月9日，本院作出（2008）民申字第1395号民事裁定，指令陕西省高级人民法院再审本案。
陕西省高级人民法院再审查明，原一、二审查明的事实属实。另查明：1、在本案审理期间，申请再审人上海锡盛公司的股东施某（也是该公司的法定代表人）、吕某分别以上海锡盛公司欠其红利为由，于2007年11月8日将注册地在上海的上海锡盛公司诉至江苏省无锡市中级人民法院，无锡市中级人民法院于2007年11月20日作出（2007）锡民二初字第299号民事调解书和（2007）锡民二初字第300号民事调解书，确认上海锡盛公司结欠施某红利1820万元、吕某红利1820万元，要求上海锡盛公司于两个调解书生效之日起在上海锡盛公司的对外债权中分别予以支付，并以（2007）锡执字第363号协助执行通知书的方式，要求上海锡盛公司的客户江苏长飞光纤光缆有限公司将结欠上海锡盛公司的货款分别转付给施某为法定代表人的无锡市恒盛金属丝有限公司，现已执结。2、在本案审理期间，一审法院执行局查实：无锡隆盛厂于2008年9月已将一审法院查封保全的侵权证据生产设备全部转移。该事实有一审法院执行局给吕某等人所作的笔录及当时调查时无锡隆盛厂的照片予以佐证。3、在本案审理期间，上海锡盛公司法定代表人施某与股东吕某于2007年8月在无锡又成立了无锡锡盛电缆材料有限公司，施某担任法定代表人，股东为吕某、沈某。2008年11月4日，施某又将无锡锡盛电缆材料有限公司变更为无锡朗盛线缆材料有限公司，施某和吕某将自己名下的股权全部转让给沈某，并由沈某担任法定代表人继续从事复合带的生产和销售。
陕西省高级人民法院再审认为：
（一）关于本案举证责任问题。经查，2004年1月28日，国家知识产权局授予被申请人西安秦邦公司“平滑型金属屏蔽复合带的制作方法”发明专利权，依据该专利生产的产品是由国家一级检索单位认可的新产品。虽然申请再审人曾申请宣告该专利无效，均被国家知识产权局专利复审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院判决维持，故本案专利仍合法有效。根据专利法第五十七条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款的规定，原二审法院要求申请再审人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任是正确的。申请再审人对此申请再审的理由不能成立。
（二）关于本案鉴定程序是否公正合法的问题。经查，2006年9月14日，西安秦邦公司提出对无锡隆盛厂、上海锡盛公司生产、销售的铝塑复合带产品是否与其专利方法制造的产品相同进行鉴定。2006年9月25日，无锡隆盛厂、上海锡盛公司也提出鉴定申请。一审法院根据双方当事人提出的鉴定申请，于2006年10月20日发函告知双方当事人要求选定鉴定中心，但无锡隆盛厂、上海锡盛公司迟迟不到一审法院选定鉴定中心，一审法院遂指定陕西西安知识产权司法鉴定中心对本案进行鉴定，并将指定的鉴定中心书面告知了无锡隆盛厂、上海锡盛公司。2006年10月26日，无锡隆盛厂、上海锡盛公司函告一审法院同意由陕西西安知识产权司法鉴定中心对本案进行鉴定，但要求鉴定中心能从江苏、陕西两省以外聘请专家成立专家组。鉴定中心根据一审法院的委托于2006年12月25日向双方当事人送达了告知书，告知了鉴定中心的鉴定资质、鉴定会采取秘密会议形式、当事人对选取专家的意见、与会人员的回避与保密要求及当事人的回避申请六项内容，上海锡盛公司法定代表人施某在告知书上签署“已获知上述内容”，事后一直未提出对鉴定中心和鉴定人员的异议。鉴定中心于2006年12月26日组织专家对西安秦邦公司的金属塑料复合带生产线进行了考察，于2007年1月20日-21日又组织专家对无锡隆盛厂生产线进行了实地勘验。2007年3月1O日鉴定中心组成专家组后将专家组名单告知了双方当事人。上海锡盛公司法定代表人施某在专家名单上签署了“目前无回避”（这一过程有录音录像）。专利技术是多种多样的，不可能有一一对应的专门鉴定中心，因此对它的鉴定是一种特殊专业鉴定，一般是需要具有资质的鉴定中心组织这类行业的专家组成专家组进行鉴定，西安市科技局下设的鉴定中心是陕西省专门的知识产权类鉴定中心，在没有多个专业鉴定中心并存的情况下，一审法院就无法由双方当事人进行协商和摇珠确定。一审法院在确定鉴定中心后告知了申请再审人，申请再审人并没有提出异议，只是要求聘请外地专家。因此，一审法院委托西安知识产权司法鉴定中心鉴定并无不妥，而鉴定中心在鉴定时充分采纳了申请再审人的意见，聘请了北京邮电大学华飞研究所王高级工程师、郑州大学王教授、成都邮电五所宋高级工程师三名本行业的外地专家组成鉴定组参加本案鉴定。鉴定中心已经就该三名专家告知申请再审人，申请再审人表示同意，未提出回避申请。鉴定中心将专家组对当事人无锡隆盛厂实地采集的数据和样品送往成都国家信息产业部有线通信产品质量监督检验中心进行检测，其检测设备为拉力试验机（型号XL-50A）、电子数显千分尺（型号25mm），并根据检测结果对双方当事人生产的产品技术特征进行对比。在充分听取双方当事人陈述与答辩、审阅有关证据和资料、结合现场勘验及产品样品检验的基础上，以检测设备直接给出的数据为基准，专家组经过认真分析讨论形成鉴定结论。因此，鉴定中心的产生符合法律规定，申请再审人对此的申请再审理由不能成立，原二审判决认定鉴定中心的整个鉴定程序合法是正确的，应予支持。
（三）关于鉴定专家王某、宋某及鉴定中心侯某是否与本案被申请人西安秦邦公司法定代表人杭某有利害关系，进而应当回避的问题。1、王某是北京邮电大学校产集团的一个下属单位华飞研究所的副所长、高级工程师、硕士生导师、全国通信行业的著名专家，申请再审人是应当知道的，但申请再审人在得知王某参加专家组时，并没有对王某提出回避申请，并且鉴定结论是九人专家组做了大量的现场取证和检测工作并通过国家权威检测中心对现场取样的材料进行检测，并且以检测设备检测出的数据作为鉴定结论的基础，最后通过专家组集体论证后得出当时的鉴定结果，并非王某一人意见，鉴定结论依据的数据也是成都检验中心作出，况且申请再审人也没有证据证明王某与被申请人有利害关系。2、宋某与上海网讯公司及西安秦邦公司的苏某、王某参与起草过《通讯电缆光缆用金属塑料复合带》行业标准，制定行业标准是国家行为，由行业协会来决定何人参与。宋某虽然是主要起草人，但不能证明宋某与西安秦邦公司有法律意义上的利害关系，且在宋某参加鉴定专家组时，申请再审人并没有提出回避申请。3、2007年4月13日，由陕西省法学会科技法学研究会主办、西安交通大学知识产权研究中心和西安秦邦公司共同承办的“建设‘创新型陕西’科技法学理论与实务高级研讨会”在西安召开，会议由陕西省法学会科技法学研究会会长马某主持，鉴定中心侯某、西安秦邦公司杭某在会上分别作了发言。侯某参会是受西安市科技局指派，且在参会时，鉴定结论已经作出。西安秦邦公司法定代表人杭某是陕西省法学会科技法学研究会会员，与鉴定中心人员参加同一研讨会进行学术交流，并不能证明二者有利害关系，且参会单位有陕西省人大内务司法委员会办公室、陕西省人民检察院、陕西省高级人民法院、陕西省教育厅、陕西省公安厅、西北政法大学等均是与陕西省法学会科技法学研究会相关的单位，因此研讨会纯属正常学术交流，并不影响本案鉴定结论的客观公正。且王某、宋某、侯某作为鉴定专家的行为是经过申请再审人同意的，不属于民事诉讼法第五十四条第一款所规定的回避情形。因此，申请再审人要求王某、宋某及侯某回避的理由不能成立，原二审判决对此认定是正确的，应予支持。
（四）关于鉴定结论是否客观正确的问题。本案中的司法鉴定报告有鉴定中心的司法鉴定专用章，该鉴定报告符合司法鉴定法律规定的形式要件，具有法律效力。鉴定报告中的技术特征比对是将本案方法专利按步骤分解后与被诉侵权物的相应技术特征进行对比，其技术对比符合法律规定。鉴定中心将双方生产工艺步骤分解后对相应的技术特征进行比对，且在经过充分论证的情况下得出相同或等同的结论，鉴定中心的鉴定报告是客观公正的。鉴定中心及专家组将专利权利要求的六个必要技术特征与申请再审人生产铝塑复合带的方法的必要技术特征进行比对，在充分研究论证的基础上出具了鉴定报告。鉴定报告认为：无锡隆盛厂的生产方法有三个技术特征与专利技术特征（1）、（5）、（6）相同，有三个技术特征与专利技术特征（2）、（3）、（4）等同。认定三个相同的理由是，专家组实地勘验并且无锡隆盛厂对此放弃鉴定。无锡隆盛厂在2006年9月25日向法院申请鉴定时表示，就其所使用的将塑料复合在金属箔带上时，在塑料膜的表面所形成的凹凸不平的粗糙面的数值情况进行鉴定，看其是否与本案专利权利要求1中第（2）点所载明的必要技术特征相同；或者就申请再审人生产的铝塑复合带产品，塑料膜与金属箔带表面的粘合情况进行鉴定，看是否与专利权利要求1中所述的“塑料膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”这一必要技术特征相同。一审法院为了慎重处理，于2006年12月25日向上海锡盛公司法定代表人施某及无锡隆盛厂的委托代理人进行了释明，明确告知无锡隆盛厂“如果被告仅就其鉴定申请书内容所要求的两点请求进行鉴定，我们将视为被告生产该产品的方法除此两点外，与原告专利的必要技术特征相同或等同，如果将来鉴定认为被告申请鉴定的两点与原告专利的相关必要特征相同或等同，我们将视为被告所有生产的方法与原告专利必要特征相同或等同，并且除此两点外，被告再提出关于是否侵权的其他鉴定申请，法院将不再接受”。无锡隆盛厂的委托代理人明确表示，“我们经与法定代表人研究后，我们仍坚持此前鉴定申请书所要求的两点外，还要求对原告专利的权利要求1中（2）、（3）、（4）点的必要技术特征和我们的生产方法是否相同或等同进行鉴定”。同日，又向一审法院递交了一份申请鉴定书和“铝塑复合带相关生产工艺段的说明”，申请书表示“就原告专利权利要求1中第（2）、（3）、（4）项中载明的技术特征与无锡隆盛厂所使用的工艺方法中相应的特征是否相同”进行鉴定。工艺段说明也就无锡隆盛厂与权利要求1中（2）、（3）、（4）的不同点作了说明。因此，鉴定中心在无锡隆盛厂放弃鉴定的情况下，并经过勘验鉴定，认定这三点生产方法与专利技术等同，符合法律规定。鉴定中心认定三个等同的理由是经过鉴定、测试数值后推定等同的。专利权利要求1的技术特征（2）是将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃，直径为240mm-600mm，目数为40-85目的粗糙面细目钢辊，与直径为160mm-480mm传动金属箔带的挤压辊，相互转动使塑料膜表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面，热挤压在金属箔带一面的基材上。鉴定专家检测无锡隆盛厂也是采取这一生产方法生产铝塑复合带，除了细目钢辊的粗糙度不能确定外，无锡隆盛厂的细目钢辊直径和温度、传动金属箔带的挤压辊直径、塑料膜的厚度均在权利要求数值范围以内。专家组认为细目钢辊的粗糙度决定了复合带塑料膜表面的粗糙度，因为塑料膜是经过细目钢辊的热挤压和铝基带粘合在一起的，所以可以通过复合带塑料膜表面的粗糙度间接推测出细目钢辊的粗糙度。专家组经对无锡隆盛厂生产的复合带取样，送西安航空发动机（集团）有限公司计量测试所检验。经检测，无锡隆盛厂生产的铝塑复合带塑料膜表面的粗糙度为Ra2.47μm-Ra3.53μm。实验表明，当喷丸（砂）钢辊的粗糙度平均值为Ra3.418μm时，喷丸（砂）目数为75目-100目。专家组认为，无锡隆盛厂承认其细目钢辊是喷砂形成，而其细目钢辊形成塑料膜的粗糙度，表明它的目数为75目-100目，落入了专利权利要求40目-85目范围内，因此认定等同。专利权利要求的技术特征（3）是采取同技术特征（2）一样的方法对铝基带另一面进行翻面塑料复合，无锡隆盛厂也是采取同样方法，因此专家组认定等同。专利权利要求的技术特征（4）是将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m／min-80m／min的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热温度为250℃-400℃。专家组在无锡隆盛厂检测时，它的复合带线速度为8m/min，后热处理温度为184℃，但生产线仪表又显示为195℃。经检测，这种工艺条件下生产出的复合带的剥离强度未达到行业标准，为不合格产品。根据一审法院保全的无锡隆盛厂生产工艺流程单记载的生产线速度为29m／min，且其产品剥离强度合格的事实，专家组认定无锡隆盛厂真实的生产线速度应为29m／min。专家组认为，当生产复合带线速度为29m／min时，后热处理温度应比线速度为8m/min时的后处理温度184℃有相当大的提高，因此认定两者等同。原一、二审法院依照法律规定委托鉴定中心对申请再审人无锡隆盛厂的生产方法与被申请人的专利技术的必要技术特征进行比对是正确的，鉴定报告是客观科学的。申请再审人无锡隆盛厂已将一审法院查封保全的侵权证据全部转移，本案已无法再次进行鉴定。原二审判决对经双方质证并经专家出庭接受质询的鉴定报告予以采信，并无不当。原二审判决依据鉴定报告认定无锡隆盛厂“塑料薄膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合”与西安秦邦公司专利权利要求1“塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”是同一种粘合方法。西安秦邦公司专利权利要求1“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”所表述的“0.04-0.09mm”是指塑料膜的厚度。申请再审人无锡隆盛厂主张其塑料膜层表面粗糙度为Ra2.47μm-3.53μm，虽然该粗糙度与专利权利要求1“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”不能相比，但经专家实测鉴定申请再审人的塑料膜的厚度为0.055mm-0.07mm，申请再审人所生产的铝塑复合带使塑料膜表面形成0.055mm-0.07mm厚的凹凸不平粗糙面落入了本案专利保护范围。原二审判决认定申请再审人所使用的塑料膜层凹凸不平粗糙面的厚度与专利权利要求1“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”等同，结论正确，申请再审人对此的申请再审理由不能成立。
（五）关于原一、二审判决确定的赔偿数额3000万元是否正确的问题。一审法院审理期间，西安秦邦公司于2006年2月9日请求二申请再审人连带赔偿1000万元经济损失；2007年5月8日，西安秦邦公司以起诉时因调查取证困难低估了申请再审人的侵权所得，且申请再审人从未停止侵权，致使损失不断扩大为由，将原诉讼请求赔偿数额变更为2100万元；2007年8月20日，西安秦邦公司再次将诉讼请求赔偿数额变更为3000万元。关于本案的赔偿数额问题，双方争议较大，西安秦邦公司认为二申请再审人给其造成的实际损失为78051157.89元，无锡隆盛厂对此不予认可。西安秦邦公司对无锡隆盛厂提供的财务凭证和部分报表的真实性不予认可。在双方当事人争执不下的情况下，一审法院根据西安秦邦公司的申请，委托高德公司对二申请再审人给西安秦邦公司造成的实际损失进行评估。一审法院和高德公司多次要求无锡隆盛厂、上海锡盛公司提供相关财务资料，但二申请再审人拒不提交。一审法院只得用当时查封保全的二申请再审人2002年以来生产、销售铝塑复合带产品的财务账册、税务材料凭证、员工工资表等作为评估的相关材料，后经双方当事人当庭对评估资料进行质证，确定了双方质证的评估资料交予高德公司进行评估。高德公司于2007年10月23日作出陕高评报字〔2007〕121号评估报告书，确定无锡隆盛厂2004年2月-2007年8月的销售额是以无锡隆盛厂的铝带销售发票为依据，确定上海锡盛公司2004年2月-2007年8月的销售额是以其全部的销售收入为依据，然后根据两个同行业公司的利润率，测算出无锡隆盛厂和上海锡盛公司销售利润为42120164.58元、营业利润为32848137.2元。这种测算符合会计标准，于法有据，应予支持。原审法院依据该评估报告，结合被申请人西安秦邦公司的诉讼请求，判处无锡隆盛厂、上海锡盛公司连带赔偿西安秦邦公司经济损失3000万是正确的。申请再审人认为原一、二审判决确定赔偿数额缺乏事实依据的理由不能成立。
（六）关于申请再审人无锡隆盛厂和上海锡盛公司是否应承担连带赔偿责任的问题。经查，2002年11月28日，申请再审人无锡隆盛厂在给用户出具的《情况说明》中载明：“由于市场经营需要，我厂于1998年10月份在上海开设了‘上海锡盛电缆材料有限公司’作为本厂的销售公司，全权代理本厂的一切业务事宜，特此告知，……”。且该《情况说明》经双方当事人进行了质证，申请再审人无锡隆盛厂认可上海锡盛公司是其关联公司，负责销售其制造的产品，由此足以认定无锡隆盛厂与上海锡盛公司是一种合伙生产、销售行为，共同侵犯了本案专利权。原二审判决认定二申请再审人负连带赔偿责任，并无不当。申请再审人无锡隆盛厂和上海锡盛公司的该项申请再审理由不能成立。
综上，原一、二审法院认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，陕西省高级人民法院于2011年3月20日作出（2009）陕民再字第35号民事判决，判决如下：维持（2008）陕民三终字第18号民事判决。二审案件受理费191800元，由无锡隆盛厂和上海锡盛公司负担80％，由西安秦邦公司负担20％。
无锡隆盛厂和上海锡盛公司不服再审判决，向本院申请再审。其主要理由如下：
（一）再审判决违反法定程序，剥夺当事人的辩论权利。再审判决另查明的关于上海锡盛公司和施某、吕某之间的红利诉讼及款项执行的事实，关于无锡隆盛厂将一审法院查封保全的侵权证据生产设备全部转移的事实，关于无锡锡盛电缆材料有限公司股权转让和法定代表人变更的事实，相关证据未经庭审质证和辩论，违反法定程序，剥夺当事人的辩论权利，直接导致事实认定错误。
（二）再审判决关于本案专利的举证责任分配错误。本案专利方法所生产的“平滑型金属屏蔽复合带”并非新产品，不应适用举证责任倒置。
（三）申请再审人提供的再审新证据，足以推翻原一审、二审判决。1、1999年第7期《产业用纺织品》的《雕刻棍的设计与制造》一文，证明目数是雕刻辊的重要参数特征，其反映的是辊的表面结构特征。2、1998年第2期《塑料加工应用》中《电线电缆用铝塑复合带的研制》一文，证明在生产铝塑复合带过程中使用的冷却辊分为光辊和毛辊两种，采用的目的是为了减轻塑料熔体的粘辊现象。3、1997年第2期《轻合金加工技术》中《电缆用铝塑复合带挤压涂覆生产工艺》一文，证明铝塑复合带的基本生产工艺及相关工艺参数均为现有技术，再审判决对“塑料膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征认识错误，对“塑料膜”的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面是指“塑料膜的厚度”的技术特征认识根本错误。4、中华人民共和国国家标准GB6060.5-88《表面粗糙度比较样块抛（喷）丸、喷砂加工表面》，证明粗糙度与目数为不同概念，两者之间不存在任何鉴定报告中所得出的等同或者相同关系。
（四）本案鉴定中心的鉴定程序违法，鉴定人员具有回避的法定情形却没有回避，鉴定结论不应采信。1、鉴定人王某应当回避而未回避。被申请人的法定代表人杭某向鉴定人王某任职的北京邮电大学自动化学院教育基金捐款5000元，还与王某共同发表《通讯光缆电缆用金属塑料复合带的实验研究与分析》一文。2、鉴定人宋某应当回避而未回避。宋某与本案被申请人的主要人员共同参与了本案产品相关标准的起草，与本案被申请人的股东及法定代表人有着特殊的关系。3、鉴定人侯某和鉴定中心应当回避而未回避。鉴定中心法定代表人、鉴定人侯某在鉴定期间参加由本案被申请人直接承办并提供费用的学术研讨会，应当回避而未回避。4、鉴定复议程序中更换的刘某、聂某、张某三位鉴定人，未事先告知申请再审人，也未征求申请人的回避意见。
（五）鉴定中心所作鉴定报告将由若干个技术特征组成的工艺阶段进行整体比对，不符合具体技术特征比对的原则。
（六）鉴定报告没有以实际勘验的客观结果为依据，鉴定结论存在根本错误，申请再审人无锡隆盛厂的被诉侵权工艺方法没有落入本案权利要求1的保护范围。1、“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”是本案专利权利要求1记载的平滑型金属屏蔽复合带制作方法的必要技术特征。申请再审人生产光缆电缆用铝塑复合带的工艺过程中，塑料膜与铝箔带表面之间为纯平面粘合，二者既不相同也不等同。鉴定报告将两种生产工艺在这一技术特征上的不同点说成是双方各自的表述不同，显然错误。2、本案专利权利要求1记载的“目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊”是指粗糙面细目钢辊轴向（横向）长度1英寸（25.4mm）内有40-85个坑眼，是一种有序均匀分布排列的平面网状结构特征。鉴定报告将用于限定细目钢辊表面状况的“目数”修改为制造细目钢辊的“喷丸的目数”，并在未检测无锡隆盛厂所使用的喷砂辊表面目数数值的情况下认定二者构成等同，缺乏依据。3、“塑料熔体或者塑料膜通过温度为35℃-80℃……的粗糙面细目钢辊”是本案专利权利要求1记载的必要技术特征。鉴定中心并未检测无锡隆盛厂生产工艺中塑料熔体或者塑料膜所通过的喷砂辊的温度，却以无锡隆盛厂承认与本案专利权利要求1的相应特征相同为由作出认定，与事实不符。4、本案权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”是指塑料膜表面凹凸不平粗糙层的厚度，即在塑料膜表面形成了0.04-0.09mm（40μm-90μm）的凹凸落差表面结构，而不是整个塑料膜的厚度。鉴定报告未涉及无锡隆盛厂有关塑料膜表面“粗糙面厚度”的技术特征，却认定二者构成等同，亦与事实不符。无锡隆盛厂生产铝塑复合带所用的塑料膜外表面粗糙度为Ra2.47μm，是指塑料膜外表面高低点之间算术平均值为2.47μm，与本案专利塑料膜表面凹凸不平粗糙层的厚度40μm-90μm的特征相去甚远。而且，申请再审人的这一工艺特征并非是为实现与金属箔带层之间的非纯平面粘合，而是为了在挤压过程中不粘辊，二者采用的方法和手段不同,目的不同，实现的功能和达到的效果亦不相同。5、“将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m/min-80m/min的导辊进入加热烘箱，进行后加热处理，加热温度为250℃-400℃”是本案专利权利要求1的必要技术特征。申请再审人无锡隆盛厂复合处理后的复合带通过导辊进入加热烘箱的运行线速度为8m/min，加热板热源温度是1区184℃，2区124℃。鉴定报告以生产线速度为29m/min时，后处理温度有相当大的提高为由，认定二者等同，明显错误。（七）一审法院委托高德公司所作评估报告未能进行充分有效的质证，相关评估人员未出庭接受质询。该评估报告将无锡隆盛厂生产的钢带、铝带、字带三种产品的销售收入均作为铝带的销售收入，将“热贴法”和“流延法”两种工艺方法生产的铝带都算作流延法铝带产品，与事实不符。
（八）再审法院判决两申请再审人承担连带赔偿责任缺乏事实依据。无锡隆盛厂和上海锡盛公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（六）项、第（八）项、第（十）项和第二款的规定，请求本院提审本案，撤销陕西省高级人民法院（2009）陕民再字第35号民事判决和（2008）陕民三终字第18号民事判决，改判驳回西安秦邦公司的全部诉讼请求，诉讼费用由西安秦邦公司承担。
被申请人西安秦邦公司辩称，
（一）再审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、申请再审人生产工艺中塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合与专利权利要求1记载的“塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”只是文字表述不同，实质相同。根据公知常识，没有任何物体表面是纯平面的。2、由本案专利说明书实施例可知，专利权利要求1记载的“使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面”，是指塑料膜的厚度，而非塑料膜表面凹凸不平粗糙面的厚度。本领域不存在“塑料薄膜表面凹凸不平粗糙面厚度”的说法。申请再审人所使用的塑料膜层的相应技术特征与上述技术特征等同。3、申请再审人关于其生产铝塑复合带的线速度没有落入本案专利权利要求1所记载的线速度范围的说法不能成立。一审法院保全的无锡隆盛厂《流延复合铝带生产工艺流程单》清楚地记载线速度为29m／min，产品合格，落入了权利要求1记载的“线速度为10m／min－80m／min”的保护范围。虽然鉴定中心在申请再审人现场检测到的线速度为8m／min，但所生产的产品经检测不合格。4、目数在一般情况下是粗糙度的重要参数，与粗糙度存在对应关系。申请再审人所采用的细目钢辊系喷砂辊，与本案专利要求1记载的“目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊”完全相同。
（二）再审判决另查明的事实所依据的证据材料无需质证，程序合法。关于上海锡盛公司和施某、吕某之间的红利诉讼及款项执行的事实，已为（2007）锡民二初字第299号民事调解书、（2007）锡民二初字第300号民事调解书以及（2007）锡执字第363号协助执行通知书所载明，上述法律文书已经生效，无需质证。关于无锡隆盛厂将一审法院查封保全的侵权证据生产设备全部转移的事实，已为一审法院执行部门对周某、吕某作的《谈话笔录》以及一审法院执行部门发送给被申请人的《告知函》所证明。关于无锡锡盛电缆材料有限公司股权转让和法定代表人变更的事实，系再审法院依职权调查获知，亦无需质证。
（三）再审判决关于本案举证责任的分配符合法律规定。被申请人在一审过程中提交的陕西省知识产权服务中心的《科学技术项目查新报告》、陕西省科学技术信息研究所查新中心的《科技查新报告》以及国家知识产权局专利检索咨询中心的《检索报告》证明，利用本案专利方法所生产的产品属于新产品，应适用举证责任倒置。