中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 32 28096 32 8987 0 0 507 0 0:00:55 0:00:17 0:00:38 2001 书

（2011）知行字第86号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：贝林格尔英格海姆法玛两合公司（Boehringer Ingelheim Pharma Gmb H&Co. KG）。

法定代表人：马库斯·威曼（MarkusWeymann），该公司专利律师。

委托代理人：艾宏，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人：ＸＸ元，北京市柳沈律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会。

法定代表人：张茂于，该委员会副主任。

委托代理人：李亚林，该委员会审查员。

委托代理人：朱明雅，该委员会审查员。

原审第三人：江苏正大天晴药业股份有限公司。

法定代表人：谢炳，该公司董事长。

委托代理人：刘永全，北京市联德律师事务所律师。

委托代理人：王达佐，北京英赛嘉华知识产权代理有限责任公司专利代理人。

申请再审人贝林格尔英格海姆法玛两合公司（以下简称贝林格尔公司）因与被申请人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、原审第三人江苏正大天晴药业股份有限公司（以下简称正大天晴公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2010）高行终字第751号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

贝林格尔公司申请再审称：

1.关于《审查指南》规定的“结构上接近”的认定，不仅要审查其化学结构是否相同，还应审查其微观晶体结构是否接近。本专利权利要求1所保护的是溴化替托品单水合物晶体，而对比文件REGISTRYHANDBOOK（以下简称证据5a）公开了溴化替托品X水合物，对比文件美国第5610163号专利（以下简称证据1）公开了溴化替托品晶体，显然它们不构成《审查指南》规定的“结构上接近”。专利复审委员会第12206号无效宣告请求审查决定（以下简称第12206号无效决定）将化合物的创造性审查标准运用在晶体的创造性审查中，错误地认定其属于结构上接近。

2.专利权人针对第一次审查意见通知书提交的意见陈述书（以下简称反证1）已经证明，单水化合物在微粉化后以及压力稳定性实验中只显示较小的粒径增长，即细分颗粒级分在压力条件下基本保持不变，而对比文件的细分颗粒级分显著下降。本领域技术人员通过阅读说明书，特别是说明书第1页最后一段及第2页第5段，并结合2000年版《中华人民共和国药典》（以下简称2000年版药典）关于“加速试验”的规定，可以得出上述预料不到的技术效果已被说明书记载的结论。因此，原二审判决在评价权利要求1创造性时未采信反证1，属适用法律错误。

3.二审庭审中，贝林格尔公司明确表示坚持权利要求2具有创造性。但原二审判决未对权利要求2这一独立权利要求进行判断，属程序错误。请求本院提审改判。

被申请人专利复审委员会提交意见认为：

1.对于药学活性物质而言，通常来说，决定其药学活性的结构单元即为其基本核心部分。溴化替托品单水合物晶体、溴化替托品的X水合物和溴化替托品晶体三种物质的基本核心部分均为溴化替托品。上述三种物质的物理形态上或许存在差别，但该差别并不至于影响对于基本核心部分的认定。因为晶体的构效关系不明确以及制备特定类型晶体存在困难，目前通常是基于稳定性、更高纯度、便于处理称量等普遍存在的动机，依据常规的结晶方法制备晶体，制备出晶体后检测其性能。因此，在晶体创造性的审查中，晶体所实现的技术效果是最重要的考虑因素。

2.评价创造性时所需考虑的技术效果只能是记载于原始申请文件或可从原始申请文件直接确定的技术效果。反证1的技术效果并未记载在专利申请文件中，本领域技术人员通过阅读2000年版药典关于“加速试验”的规定，也无法确定权利要求1的晶体具有反证1所述的技术效果。因此，本专利权利要求1不具有创造性。

原审第三人正大天晴公司提交意见认为：

1.现行《审查指南》没有在化合物之外另行规定晶体创造性的审查标准，晶体作为化合物的一种具体形态，应当同样适用《审查指南》关于化合物创造性的审查标准。

2.反证1所述技术效果没有记载在专利说明书中，也不能从说明书中直接、唯一地得出。2000年版药典关于“加速试验”的规定，只能说明反证1的试验条件符合药典要求，并不能证明反证1的技术效果已被说明书所记载。原一、二审法院拒绝反证1作为评价本专利创造性的证据，适用法律正确。

3.贝林格尔公司在上诉状中未涉及权利要求2创造性的问题，且原二审判决针对的是本专利，当然包括权利要求1和2，二审法院在审查了无效决定及一审判决认定的事实和法律等问题后，得出本专利不具有创造性的结论，故原二审判决没有违反法定程序。

本院认为：

本案的争议焦点在于权利要求1是否具有创造性。具体包括：1.本专利单水合物晶体与证据1公开的无水晶体、证据5a公开的X水合物是否属于《审查指南》规定的“结构接近的化合物”；2.反证1所述“粒径稳定”的技术效果是否已被说明书所记载。

关于第一个问题，虽然晶体化合物基于不同的分子排列，其物理化学参数可能存在差异，但其仍属化合物范畴，故《审查指南》关于化合物创造性的规定可以适用于新晶型化合物的创造性判断。贝林格尔公司申请再审时主张，《审查指南》所称“结构上接近”不仅包括化学结构相同，还应包括微观晶体结构的接近。若微观晶体结构不接近，即使化学结构相同，也应认定属于结构上不接近。对此，本院认为，晶体化合物的微观晶体结构变化多样，某一化合物在固体状态下可能基于两种或者两种以上不同的分子排列而产生不同的固体结晶形态，但并非所有的微观晶体结构变化均必然导致突出的实质性特点和显著的进步，故不能单单依据微观晶体结构的不接近而认定其结构上不接近。亦即，《审查指南》所称“结构接近的化合物”，仅特指该化合物必须具有相同的核心部分或者基本的环，而不涉及微观晶体结构本身的比较。在晶体的创造性判断中，微观晶体结构本身必须结合其是否带来预料不到的技术效果一并考虑。本案中，权利要求1所保护的是溴化替托品单水合物晶体，证据5a公开的是溴化替托品X水合物，证据1公开的是溴化替托品晶体，上述三种物质的微观晶体结构可能存在差别，但因基本核心部分均为溴化替托品，该基本核心部分使三者具有相同的活性，对于本领域的技术人员而言，三者的结构都是接近的，故其属于《审查指南》所称的“结构接近的化合物”。贝林格尔公司关于因微观晶体结构不同而构成结构上不接近的申请再审理由不能成立。

关于第二个问题，贝林格尔公司在本院询问中认可，反证1所述“粒径稳定”是指粒径的物理稳定性。然而，说明书第1页最后一段仅笼统地提及“起始物料在多种环境条件作用下的活性稳定性、药物制剂制造过程的稳定性以及最终药物组合物的稳定性”，说明书第2页第5段则对前述的“药物制剂制造过程的稳定性”进一步描述为，“另一项制造所需药物制剂的研磨过程可能发生的问题为这种过程造成的能量输入以及对晶体表面产生应力。这种情况可以导致多晶形变化，导致非晶形形成的改变、或导致结晶晶格的变化。”可见，说明书关于物理稳定性的表述部分仅提及晶形、晶格，并未涉及反证1所述“粒径”，亦未给出相关的技术教导和启示。而且，根据2000年版药典的规定，“加速试验”期间，需按稳定性重点考察项目检测，而该药典附表列明的“吸入气（粉）雾剂”考察项目并未包括反证1述及的“粒径”或粒度。可见，2000年版药典的有关规定也不足以确定反证1所述“粒径稳定”的技术效果。因此，本领域技术人员通过阅读说明书及2000年版药典关于“加速试验”的规定，无法得出反证1所述“粒径稳定”的技术效果已被说明书记载的结论，反证1所述的技术效果在评价权利要求1创造性时亦因此不应被考虑。贝林格尔公司关于原二审判决未采信反证1属适用法律错误的申请再审理由不能成立。

此外，关于贝林格尔公司主张的原二审法院漏审权利要求2创造性的问题，经查，贝林格尔公司在上诉状中未提及权利要求2创造性的问题，仅在二审庭审中被法官问及权利要求2时陈述了有关意见。本院认为，权利要求2要求保护的是权利要求1所述结晶性溴化替托品单水合物的制备方法，贝林格尔公司在本院询问中认可，该制备方法的操作步骤是常规的技术手段。因此，在权利要求1不具有创造性的情况下，权利要求2也不应具有创造性。在第12206号无效决定和原一审判决均认为本专利全部无效的情况下，原二审法院在庭审中听取各方当事人就包括权利要求2在内的全部权利要求创造性的意见后，作出驳回上诉、维持原判的判决。因此，虽然二审判决书未明确评述权利要求2创造性的问题，但未影响案件正确裁判，故不构成违反法律、法规规定的程序错误。贝林格尔公司关于原二审法院漏审权利要求2创造性属程序错误的申请再审理由不能成立。

综上所述，贝林格尔公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：

驳回贝林格尔英格海姆法玛两合公司的再审申请。

审　判　长　　王永昌

代理审判员　　李　剑

代理审判员　　宋淑华

二〇一二年十一月二十七日

书　记　员　　周睿隽