竞争者间信息交换的反垄断法风险浅析
横向垄断协议即卡特尔行为一直是各国反垄断法规制的重中之重，其中除典型的横向垄断协议之外，竞争者间因“信息交换”达成的协同行为近年也备受关注。实务中，如具有竞争关系的企业之间存在业务往来等合作关系抑或是并购交易关系，出于了解交易相关背景信息的目的，不可避免将在一定程度上交换相关信息，以便双方做出合理的商业决策。但此时若涉及敏感信息的交换，则存在一定的反垄断法风险。本文将介绍各主要法域中竞争者间信息交换的高风险信息类型，并简要分析其所涉及的反垄断风险，以期为企业合规作参考之用。
一
敏感信息，究竟包含何种信息？
我国《反垄断法》未对竞争者间信息交换的高风险信息，即所谓的“敏感信息”加以明确定义，使得一直以来在实践中，企业无法准确界定其具体业务中所应交换信息的边界。尽管如此，2019年12月26日上海市市场监督管理局在其发布的《上海市经营者反垄断合规指引》（以下简称“《上海市合规指引》”）中指出，敏感信息是指“涉及经营者及其竞争对手的可能导致竞争者之间协调彼此生产经营行为的信息”，并进一步列举具有反垄断法风险的敏感信息，在一定程度上为该问题提供了指导性参考[1]。此外，根据《反垄断法》及2019年公布并施行的《禁止垄断协议暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”）所禁止的垄断协议的类型，结合近期各地相继出台的反垄断相关合规指引[2]及其他相关法律法规，我们能够基本推断下列信息属于执法机构所重点关注的敏感信息：
1. 价格相关信息
《暂行规定》第7条列举了横向价格垄断协议的类型，禁止竞争者间达成固定或变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用以及计算价格的标准公式等在内的垄断协议，因而上述价格相关信息均属于敏感信息的范畴。《上海市合规指引》中将价格信息进一步细化为实际价格、价目表或指示性价格，并额外提示了包括折扣政策、收益或利润率等在内的敏感信息的反垄断法风险。此外，前执法机构发改委于2017年公布的《行业协会价格行为指南》中明确提示了所交换的价格信息的风险程度，即相比历史的、行业综合性、公开收集到的价格信息，交换现行的或者将来的价格信息、特定企业或特定产品的价格信息、企业自身难以收集的价格信息、行业内企业近期发生的生产成本、销售报价、成交价格等信息、市场份额较大的企业将要执行的价格、上下游成本及价格信息的法律风险较大。[3]
2. 生产销售相关信息
《暂行规定》第8条及第9条的主要规制对象为限制商品的生产数量或者销售数量，以及分割销售市场的垄断协议，其中相关信息包括：生产数量（包括特定品种、型号商品的生产数量）、商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间。此外，销售（市场）区域在《上海市合规指引》中被明确为实际或者计划销售/不销售商品、提供/不提供服务的区域；并且，有关生产能力、产量、库存或者成本，销售条款或者条件，销售、营销、广告或者促销的策略或者成本等信息也属于敏感信息范畴。
3. 供应商和客户相关信息
除上述分割销售市场的垄断协议外，《暂行规定》第9条还禁止竞争者达成分割原材料市场的垄断协议。因此，企业应避免与竞争者交换该条所列举的原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商的相关信息，以及《上海市合规指引》所提及的实际或者潜在的供应商、供应商分类，客户（包括实际或者潜在的客户身份、客户分类），与客户谈判的政策或者策略的相关信息。
4. 招投标信息及未来的市场行为
此前，发改委在2003年公布的《制止价格垄断行为暂行规定》第4条中，曾明文禁止经营者之间通过协议、决议或者协调等串通方式在招投标或者拍卖活动中操控价格的行为，但该规定已失效。而《上海市合规指引》中在横向垄断协议的典型行为中单独列举了“串通招投标”的行为，并且将“招投标方案或者策略”列入敏感信息的范畴。此外，业务扩张/收缩计划，研发项目、策略或者成本等未来的市场行为相关信息也被归类于敏感信息。并且，鉴于《暂行规定》第10条明确禁止竞争者间就新技术、新工艺、新设备或新产品等的限制购买及限制开发等事宜达成垄断协议，因此我们认为，企业间交流有关新技术等的购买、投资研发及使用事宜时应保持谨慎。
5. 其他市场相关信息
鉴于《反垄断法》中垄断协议相关规制主要针对竞争者通过某种方式达成一致，进而控制相关市场，造成限制、排除市场中竞争效果的行为，因此企业也应尽量避免与竞争者间交流市场相关信息，从而防止受到执法机构的重点关注。对此，《上海市合规指引》中也提及“市场、供求、价格趋势等数据或者观点（包括但不限于市场上的价格是否过低，价格应处于什么水平，如何获得更高或者更稳定的价格等）”属于竞争者间信息交换中的敏感信息，因其容易致使相关市场中横向垄断协议的发生。此外，《山东省经营者反垄断合规指引》第16条还提示了“区别交易条件”的信息属于执法机构认定的与竞争密切相关的敏感商业信息。并且，鉴于前执法机构商务部于《关于附条件批准美国通用汽车公司收购德尔福公司反垄断审查决定的公告》中指出“有必要确保通用汽车不获得德尔福掌握的国内其他汽车制造企业的研发技术、车型资料等竞争信息，从而避免因此排除、限制国内汽车市场的竞争”，我们认为敏感信息的外延仍需个案分析，企业应对一切能够用于排除、限制市场竞争的信息予以高度重视。
前文分类介绍了敏感信息的具体内容，那么究竟交换敏感信息将触及哪些反垄断法项下规定呢？以下将对此进行分析。
二
横向卡特尔——其他协同行为
垄断协议中，横向垄断协议仍是企业未来需重点防控的风险。《反垄断法》未明文禁止竞争者间对上述敏感信息的交换。但根据该法第13条第2款的规定，法律所禁止的垄断协议包括“其他协同行为”，并且执法机构在《暂行规定》第6条中明确提出，如竞争者间进行过意思联络或信息交流，此后的市场行为具有一致性且无法作出合理解释的情况下，将可能构成上述“其他协同行为”。对此，《上海市合规指引》及《江西省市场监督管理局护航市场主体全面恢复生产经营竞争秩序反垄断合规八项指引》均指出，企业应当独立地实施定价、销售、采购及作出相关市场行为决策，避免与具有竞争关系的市场经营主体达成有关敏感信息的垄断协议。同时在执法实践中，存在不少基于竞争者间的协同行为从而认定其违反《反垄断法》第13条的执法案例。
值得注意的是，《上海市合规指引》将“已经公开披露或者通过公开渠道可获得信息”排除在敏感信息的范围之外；同时，《浙江省企业竞争合规指引》第10条提出“对竞争者价格信息的获取渠道应仅限于公开信息，企业应审慎对外公开商品调价、成本等敏感信息”。因此我们认为，如企业能证明涉嫌达成垄断协议的相关信息并非通过与竞争者交流信息所得，而是完全来自于公开渠道，则能够证明其与竞争者一致的市场行为并非“协同行为”，而是平行行为（即市场主体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或相似的市场行为）或跟随行为（即市场主体根据竞争对手的市场行为，在特定竞争条件下为适应竞争环境的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应对措施），从而降低法律风险[4]；但是，除在业务往来中应避免该等信息的交换外，企业仍应尽量避免对外公开前述的敏感信息，从而从根本上杜绝与市场中竞争者达成一致而受到执法机构介入调查的风险。
同时，在经营过程中，企业应与可能涉及垄断协议行为的高度风险人员签订保密协议，在必要时设立clean team处理相关业务；尽量避免参与包括行业协会组织的会议在内的、有竞争者参会的行业性会议，或在确定会议议程不涉及敏感信息交流时方可参与；如与会的其他企业提及相关话题，应立即明示拒绝参与、即时避席并留存相关证据，甚至可直接向执法机构举报；如不可避免将获知竞争者的敏感信息时，应尽可能避免与其采取类似市场行为，如同时以相似幅度进行调价等，将相关法律风险降至最低。
三
并购交易所涉及的敏感信息交换风险
1. 经营者集中“抢跑行为”
根据《反垄断法》第20条的规定，经营者集中包括：①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。因此，经营者集中的核心概念是企业的控制权变更。同时，该法第21条规定，达到国务院规定的申报标准的经营者集中应事先申报，未申报的不得实施集中。因此，当一项并购交易涉及企业控制权变更，并且达到了申报标准的，须事先申报。
而在一项满足上述条件须事先申报的并购交易中，自交易洽谈阶段起，交易方之间往往将不可避免地交流包括业务/资产评估信息等在内的相关信息，以推进整体交易进程。但如果发生了相当程度的敏感信息交换，导致在取得当局的批准前即产生了能够对目标公司施加决定性影响的效果，破坏目标公司的经营与决策独立性，可能会因实益权利的转移而被认定为控制权的变更，这样的行为属于“抢跑行为（gun-jumping）”，构成未依法申报的经营者集中。
2. 假集中真卡特尔行为等
在一项并购交易中，有竞争关系的交易方之间交换敏感信息，不仅存在触发“抢跑行为”的法律风险，还可能构成第二部分所述垄断协议之协同行为。例如以收购竞争者的全部股权等形式进行的并购交易，最终交割后两者将被视为反垄断法项下的同一竞争主体；而在最终交割前，虽然交换敏感信息的行为本身并非当然违法的情形，但因两者仍属于互相独立的竞争者，而处于并购交易阶段也不属于《反垄断法》第15条规定的垄断协议的豁免情形，相关交易方绝不可就此掉以轻心。尤其当该并购交易最终未能顺利完成时，此前所交换的信息或将被竞争者用于限制竞争以攫取垄断利润，如固定价格、限制数量、分割市场等《反垄断法》所禁止的垄断协议。即使是竞争者的单方行为，由于各方所表现出的市场行为具有一致性，而此前也进行过信息交流，被动达成一致的企业很难就此提出抗辩。并且，此等法律风险还多发于两家具有竞争关系的企业因新设合营企业，而发生一定程度的敏感信息交换的情形。
除此之外，或有企业以并购为名，行共谋之实，利用虚假交易与竞争者交换敏感信息，实施“假集中真卡特尔行为”。此时的并购行为仅仅是垄断协议之协同行为的幌子，根据所交换的敏感信息类型，存在被执法机构认定为达成《反垄断法》第13条项下各类垄断协议的风险。
鉴于上述并购交易中敏感信息交换的反垄断法风险，我们建议，并购交易的相关方（尤其是处于横向竞争关系的企业）在此过程中，应①限定所交换的信息范围，避免交换前述的敏感信息，或对需要交换的部分进行脱敏处理甚至仅交换公开、历史性、概括性信息；②如不可避免需要涉及敏感信息的交换时，至少应控制其交换时点，在取得当局的批准后再着手交换相关事宜；③与相关人员签订保密协议，并在参与并购事宜的团队与自身的业务团队间设立防火墙，或是在必要时设立clean team，避免因敏感信息的交换影响企业自身的市场行为，从而降低因协同行为被认定为达成垄断协议的风险。
四
关联企业能否取得豁免？
关联企业，尤其是母子公司之间出于业务管控需要，不免存在一定程度上的信息交流。是否关联企业间的敏感信息交换就不具有反垄断法风险呢？该问题还需分情况讨论。
当母公司持有子公司的全部股权且实际控制子公司时，在反垄断法视野下，通常两者将被视为同一竞争主体，因此两者间的敏感信息交换原则上无违法之虞；而当关联企业间仅就部分股权存在持股关系，执法机构对于此类关联企业独立性的判断，提示了以下考量因素：
① 各关联企业间的股权结构；
② 实际经营情况及经营活动的独立性；
③ 企业内部董监高的兼任情况；
④ 国家政策导向。
当关联企业间持股比例越高，实际经营过程中决策独立性越低（例如一家企业对其余关联企业的重大事项拥有实际决定权等），董监高的兼任比例越高，且国家并未出台政策鼓励相关市场中的竞争时，经过执法机构综合考量，关联企业间被认定为不具有反垄断法项下竞争关系的可能性则越大，进而敏感信息交换的风险也将相应降低。但由于其需要执法机构的个案分析，并且在迄今为止的执法实践中，也存在行为主体为关联企业却仍受到处罚的案例[5]，从合规角度而言，我们建议除完全控股关系外，关联企业仍需审慎对待敏感信息交换。
五
欧盟相关规制制度
欧盟委员会在《关于<欧盟运行条约>第101条适用于横向合作协议的指南》（以下简称“《欧盟横向指南》”）中，对于信息交换行为的规制引入了“策略性信息（strategic information）”的概念并予以列举，包括价格（例如实际价格、折扣、提价、减价幅度或回扣）、客户名单、生产成本、数量、营业额/周转率（turnover）、销售额、产能、质量、营销策略、风险、投资、技术以及研发计划及其成果相关的信息，其中与价格和数量相关的信息最具策略意义，其次为成本和需求信息。但具体认定仍需个案分析，例如研发型企业的技术数据可能成为该市场中最重要的策略性信息。此外，认定信息是否属于禁止交换的策略性信息，还需考虑其个性化程度（是否仅为概括性信息）、时效性、市场特征（稳定性及透明度等）、信息本身是否属于公开信息（即所有主体均能平等获取的信息）及其交换频率。[6]
《欧盟横向指南》中指出，策略性信息的交换将消除市场中影响竞争策略的变量（如价格、产量、需求及成本等因素）的不确定性，促进竞争者间达成共谋并以此协调各方行为；其次，信息交换将增加市场的透明度，使得参与共谋的企业能够充分监控并惩罚“背叛者”，这样的模式大大增加了共谋行为的内部稳定性；此外，市场透明度的增加也便于相关企业监测并“精准打击”其潜在竞争者，提高了共谋行为的外部稳定性。信息交换通过上述三种渠道加强市场中的反竞争效果。[7]另外，欧盟委员会认为，当交换的信息对该市场竞争具有较大程度的战略意义并涵盖相关市场的重要部分时，同市场中不参与信息交换的其他企业将被置于竞争劣势，从而产生该市场中的反竞争的封锁（anti-competitive foreclosure）。另一方面，不能排除信息交换导致下游市场中的反竞争的封锁的可能性。例如垂直一体化的企业通过在上游市场中的信息交换从而获得一定市场力量，使其能够提高下游市场中企业所需的关键产品/服务的价格，最终提升下游市场中竞争对手的成本。[8]
对于具体信息交换行为的风险，如前所述，《欧盟横向指南》重点关注策略性信息，即有关未来行为及意图的信息的交换，其中未来价格及数量相关信息属于高风险信息。就未来价格信息的交换而言，可以使得竞争者之间在价格调整期间免于失去市场份额或引发价格战的风险，即可共同将价格提至较高水准。而未来数量信息的交换通常将导致产品/服务供应数量的固定，引起价格的提升并使消费者利益受损。并且因交换该类信息的目的为促进竞争的可能性较小，将被直接推定为卡特尔而受到处罚。[9]
此外，当市场透明度、稳定性、对称性（企业间同质化程度）以及集中度（甚至处于寡头垄断）较高，而市场结构既不分散也不复杂时，企业间更容易因信息交换达成共谋，并造成限制、排除市场竞争的效果，此时将受到执法机构的重点关注。在这样的市场环境中，企业应尤其重视信息交换的反垄断法风险。[10]但企业如能够证明信息交换能够提升效率价值（例如交换有关市场需求的信息使得易腐产品能够很快地运送到需求量大的地区），进而使消费者受益，同时不会对市场竞争造成较大的负面影响，并且所交换信息的范围仅限于为创造该等效率性时，仍可依据欧盟竞争法第101条第3款申请个案豁免，但执法机构通常不予认可上述未来价格和数量相关信息的交换属于可豁免的情形。[11]
六
美国相关规制制度
在美国，信息交换行为的违法性判断以交换行为的性质为界，当信息交换作为价格或市场分割的共谋的促进行为（facilitating practice）时，应适用“本身违法原则”，即除非能够反证，否则推定该等共谋本身具有反竞争效果；而当信息交换行为本身构成垄断协议，抑或是作为共谋的邀请（invitations to collude）时，则适用“合理原则”，需进一步衡量其反竞争效果及竞争促进效果孰高孰低，从而区分合法行为与违法行为。[12]
美国的司法实践表明，价格信息（包括实时价格、现行价目表、未来价格及折扣）、价格变动幅度、成本、客户名单、产量、库存、未来生产计划均为企业应审慎交换的敏感信息。而出现信息交换时，行为人是否具有反竞争意图（intent），是否设置了防火墙等保障措施，信息本身的时效性、可获得性（是否公开信息）、个性化程度以及其交换频率等是当局会纳入考量的重要因素。
同时，美国司法部与联邦贸易委员会于《竞争者间合作行为之反垄断指南》的4.2中规定：除特殊情形外，当信息交换的合作方在每个所涉及的相关市场中的合计市场份额不超过20%时，能够获得反垄断执法机构的审查豁免。但此条不适用于属于本身违法的垄断协议，或是需要进一步市场分析的案件等。
结语
如前所述，中美欧的反垄断法中对竞争者间的信息交换，尤其是敏感信息的交换均有所规制，企业在进行相关商业安排之时，应加强重视，务必注意甄别所交换的信息类型，尽量避免敏感信息的交换，同时完善内控合规。企业员工在获知其他竞争者的敏感信息时，应及时咨询法务部做好风险防控；相关业务人员在参加行业性会议等场合也应提高警惕，一旦涉及敏感信息交换应及时离席并留存证据，并在必要时寻求专业人员的建议。
[注]
[1]《上海市经营者反垄断合规指引》指出该指引并非规范性文件，所列信息仅为一般性指导。
[2]《浙江省企业竞争合规指引》、《上海市经营者反垄断合规指引》、《江西省市场监督管理局护航市场主体全面恢复生产经营竞争秩序反垄断合规八项指引》、《山东省经营者反垄断合规指引》以及《河南省经营者反垄断合规指引》均在不同程度上明确了企业应避免与竞争者交换的敏感信息的范围。其中，《上海市合规指引》对于敏感信息的内容规定得较为详尽，为本文的主要参照依据。
[3] 尽管《行业协会价格行为指南》主要规制的是行业协会发布价格信息的行为，但其对于企业间交换价格信息行为的法律风险仍有一定借鉴意义。
[4] 协同行为与平行行为、跟随行为的分析详见上海海基业高科技有限公司等垄断协议案二审行政判决书（(2018)京02行终82号）。而在2016年的艾司唑仑药品垄断协议案中，当事人之一辩称其行为乃是依据其独立搜集的市场信息及国家政策等做出，但因其与其他竞争者间存在事先交流的事实，执法机构对上述抗辩不予采信。
[5] 国市监价监处罚〔2018〕5号～6号，国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2016〕1号～4号。
[6]《欧盟横向指南》第86、89-94段。
[7]《欧盟横向指南》第65-68、78段。
[8]《欧盟横向指南》第69-71段。
[9] 《欧盟横向指南》第73-74段。
[10]《欧盟横向指南》第77-82段。
[11]《欧盟横向指南》第95-104段。
[12] 参见郭珺：《信息交换反垄断规制的域外法镜鉴》，《电子知识产权》2019年第5期，第39-42页。
The End
作者简介
丁恒 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：公司/外商直接投资, 反垄断与竞争法, 知识产权
廖琪珈
上海办公室 公司部
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特别声明：
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