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当法学家开始不尊重隐私权
by 刘波

理查德·波斯纳是一位我非常喜欢和尊敬的美国法学家。他的本职工作是联邦法官，却学术著述丰富，而且出书速度奇快。他横跨法学与经济学两个领域，是美国法律经济学的先驱人物。不过，近期波斯纳的一段关于隐私的言论，也许会让一些人大跌眼镜。

据去年12月的报道，波斯纳表示：

许多以隐私之名出现的东西，其实都不过是试图隐藏人们行为中那些不光彩的方面。隐私主要是通过遮掩那些可能让其他人不愿与你交往的不好的行为，来增加你的社交机会和商业机会。

基于此，他又说：

在涉及国家安全问题时，隐私权益应该是微不足道的，因为这个世界现在非常动荡，非常危险。所以，美国国家安全局（NSA）应该有权利搜索任何信息，国会应给予其完全的行动自由——如果NSA试图把全球互联网上的信息都一网扫尽，我觉得无可厚非。

他还说，如果有人侵入他的手机，只会发现一张他的猫的照片，一些电话号码和电子邮件，“这有啥大问题？”他调侃道：“其他人可能有些很火辣的东西，他们会详细地描述外遇经历，或者类似的事吗？”

这看起来有点奇怪，因为通常来说，法学家会对权利话题更为敏感，也更愿意为捍卫权利而呼吁，当然，部分原因也在于这是法学家的专长和“领域”，他们更愿意护卫像隐私权这样的自己熟悉和擅长的价值观。而且，在斯诺登披露“棱镜”计划，美国人对信息安全忧心忡忡的大背景下，波斯纳这么说，似乎是在冒天下之大不韪。我看到的评论几乎对波斯纳都是一边倒的批评，有的人甚至非常愤怒地说，一个联邦法官怎么能说出这样的话。

的确，我也觉得，波斯纳的这些话也许有些过激了，有点故作惊人之语刺激大众的嫌疑。不过，也许波斯纳的主要意图不是表达对隐私的“不尊重”，而是试图展示他对隐私问题的学术理解。其实，如果了解波斯纳的学术理路的话，可以知道这番表态与波斯纳对隐私的一贯态度是一脉相承的，也与他的法律经济学研究有关。

波斯纳一直认为，隐私的重要性被高估了。保护隐私和抵制诽谤不同，隐私是真实的东西，而诽谤是捏造的。保护隐私是要隐藏真实的东西，而这可能意味着对其他人的一种“愚弄”。波斯纳认为，隐私并不是一种植根于人性的东西，保护隐私的观念并不是人的天性，相反，隐私权是随着经济和社会的发展才逐渐被承认的一件奢侈品。在古代，人们是没有隐私权的，因为在当时要建立起保护隐私的机制，是社会承担不了的，社会有着更重要的问题要解决。只是到了现代社会，人们试图通过隐藏关于自己的一些信息，从而避免别人的负面评价，进而避免在社会交往和商业交易中遭遇劣势，随着社会富裕程度的提高，法律正式承认人们有这样的“隐藏自身信息”的权利，才变得可行起来。

波斯纳进而推论，因为保护隐私并不是人的天性，人对隐私有估值，但估值并不是很高，所以人们很容易在面对更大的利益时放弃隐私，比如在网上购物的时候，为了获得交易便利，人们对于企业了解自己的交易习惯等隐私并不会太在意。正是由于人们很容易为了一点经济利益就放弃自己的隐私，所以有的人试图扩大隐私权的边界，是很难成功的，因为即使扩大了也是徒有虚名，人们并不会有足够的动力去保护隐私。而网络时代对人们的隐私观念会构成很大挑战，如果大家都愿意放弃很多隐私去获得经济上的便利，比如为了方便一键购物而轻易地送出自己的个人信息，那么，那些继续保守传统隐私（比如不愿在购物时泄露自己的“秘密”）的人，就难以利用这些新技术的好处，就会落于下风，而最终更多的人都会选择放弃这些隐私。也许可以这么推论，虽然在媒体的渲染下，网络和大数据似乎是一个“人人为保护隐私而恐慌”的时代，其实却是一个人人乐在其中不觉可怪的时代。

当然，单纯从经济学角度看待隐私问题也许会造成一些偏颇，比如，一个常见的反驳是，人们珍视的很多东西是不能用金钱来衡量的，隐私的伦理价值也应得到考虑。不过，这不应构成对法律经济学的拒斥，因为绝大多数人们珍视的东西，最终都是可以量化的。法律经济学的视角虽然也许不全面，但提供了一种犀利的分析，有助于我们理解现实中的法律制度是如何运作的——如果一种制度所能保障的利益大于维护该制度所必须付出的成本的话，这种制度就是不划算的，即使有些人坚持要建立这种制度，那也将是徒有虚名的。而这正是波斯纳“不尊重”隐私权的学理基础。

波斯纳的理论在一定程度上是符合现实的。现实中，我们所有人对于什么是隐私，什么不是隐私，都会有自己的认识，但是隐私要上升为“隐私权”，却意味着一种社会的共识，社会对人们坚决地希望保护哪些个人信息，给出一个反映公约数的判断，而且，一旦上升为权利，就意味着法律要对隐私提供保障，而“有保障”就意味着在隐私遭受侵犯时，人们可以要求法律的保护，但始终不能忘记的是，保护是要付出成本的。所以，保护的范围，要放在保护的成本所允许的边界之内，有的隐私被保护，有的不被保护。比如，如果一个人私藏的裸照被放上了网络，那么他可以起诉泄露者，并要求网站删除，这可以得到法律的支持，但如果是父母偷看了青春期儿女的日记，以今天的伦理观判断，父母的行为是不道德的，但很难想象儿女通过法律去阻止这样的行为，因为前者所试图保护的利益大过了制度的成本，后者涉及的利益则很小。同理，“人肉搜索”等行为或许不道德，但很多时候法律对其无能为力。

即使在法律保护的隐私权内，也是有层次的，一般而言涉及性、身体疾病等的隐私受到的保护最强，因为其私密性最强，其披露可能带给人的负面评价也最大，可能带来的经济损失也最大，而其他隐私，比如住址、电话等，就难以得到如此高程度的保护。波斯纳的理论，可以对很多隐私权制度现状做出比较合理的解释。但当然，这并不是唯一的解释，伦理的一面仍然需要被重视。

（波斯纳Richard Allen Posner，是美国联邦上诉法院法官，曾任芝加哥大学法学院教授，法律经济学运动的重要人物。）

波斯纳的言论是去年12月的，为什么现在写这篇，是因为我看到了上海踩踏事故之后复旦大学校方和学生与媒体之间的争议。校方和学生呼吁媒体尊重死者的隐私权，而媒体则认为报道公开信息及可通过正常渠道了解到的信息，并不侵犯隐私权。在这个争议中我站在媒体一方。我们当然应该提醒，媒体也要讲伦理，不适宜以恶俗的方式报道，在令人悲伤的踩踏惨剧之后，媒体应该尊重事故相关方的情绪，但这主要是报道伦理与规范问题，不值得为了照顾到这种风险，就要求媒体牺牲和放弃了解一切有价值的、公众可能会感兴趣的真实情况的努力，校方和学生竖起的隐私权大旗，不能构成阻挡这些报道的理由。

但是也必须看到，波斯纳对“隐私权”的不尊重，是对于西方也许存在的“过度重视隐私”趋向的某种自主性的提醒和反动，应该放在美国语境中看，而中国的情况完全不同。西方的隐私权制度经历了漫长的博弈过程，隐私的边界更为清晰，什么是隐私，什么不是隐私，不仅制度较为明确，社会成员共识度也高。而在中国这样的转型社会，当前更重要的事情仍然是强调尊重个体，尊重权利，尊重隐私，尤其是警惕公权力对公民隐私的侵犯，而不是给隐私权“揭短”，这是毋庸置疑的。

也正是因为隐私和隐私权在中国是一种新事物、新概念，而且界限不清晰，所以很容易被人们夸大化使用，做出比其应有范围更宽泛的解释。然而，也必须看到，中国的隐私权概念在构建之中，正是通过不同社会成员的不同解释和争论，隐私权在中国应该划到一个什么样的边界上，才能最终形成一个大家接受的共识。所以，就此次的具体争议而言，我认为复旦大学校方及学生对隐私权的理解不应得到支持，但他们运用隐私权这一概念参与公共讨论，这一态度及其社会效果，却依然是积极的。‍

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