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本文摘编于赵旭东：《电子商务主体注册登记之辩》，《清华法学》2017年第4期。本文为其删减版，注释已省略，内容也作了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

赵旭东：中国法学会商法学研究会会长，中国政法大学教授，法学博士。研究方向：商法、公司法、合同法。

全文共5890字，阅读时间约29分钟

摘要：电子商务主体的注册登记是电子商务法立法中极具争议的核心问题，基于商事登记在商事主体身份和资格赋予、商事主体经营状况和能力公示、降低交易成本、增进交易安全以及便利国家对商事主体管理等功能价值考量，难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由，相反恰是支持主体登记程序之特殊根据。为了易辨识、可溯源、能追责的交易安全目的，个人网店也不应该游离于注册登记程序之外。电子商务的效率与成本有着复杂的构成，登记程序并非降低其效率而是提高效率，并非增加其成本而是降低成本。第三方平台的登记管理可以与工商登记互补，但不能完全替代。对主体登记的排斥和否定很大程度上源自对市场监管的偏见，应理性认识工商登记的法律性质和法律功能，防止和纠正过分强调和追求自由的情绪化倾向。

关键词：电子商务；电子商务主体；注册登记；效率安全；市场监管

电子商务经营主体的登记属于商法上的商事登记。商事登记主要指商事主体登记，是为取得、变更或终止商事主体资格，依照法律规定的程序，向登记机关提出申请，并由登记机关依法对申请事项审查、登记的一种法律行为和法律程序。在制度价值上，商事登记制度既关涉当事人利益，也关涉公共利益。商事登记制度的功能价值主要体现在：

（一）赋予从事商事活动者以商事主体的身份和资格，确认其法律地位

商事主体法定理论认为，取得合法的商人身份是进入市场交易的前提和基础。但商事登记是否为商事主体成立之必要条件，各国立法不一，主要有成立要件主义和非成立要件主义两种。

当今世界，多数国家奉行成立要件主义，未经登记不得成立商事主体。任何当事人要以商事主体身份进行营利性活动，必须经过专门的登记。而一经登记，即取得商事主体的法律地位，获得与其登记的主体类型相应的法律人格，获得营利性活动的权利能力和行为能力，可以依法进行各种经营活动。商事登记制度的首要价值正是对市场中各类主体进行“身份”和基本权利的确认，为商事主体进人市场交易提供合法的资格。

（二）公示商事主体经营状况和能力，确立和维持其商业信誉

商事主体登记主要是公示商事主体信用状况的制度。这种信用公示不仅有利于商事主体自身营业信用的展示，而且更有利于减少交易风险，使相对人可以确切地了解与该商事主体有关的营业事项，安心交易。

（三）降低交易成本，增进交易安全，提高交易效率

效率与安全是现代商事登记制度的两大核心价值追求。效率价值直接体现着登记制度对经济活动的应然促进作用。现代社会是陌生人社会，现代商事交易绝大部分是缺乏相互信任的陌生人之间的交易。商事登记为交易相对人及社会公众提供了以低成本了解商事主体情况的途径和合理依赖的客观基础，而交易第三人也可通过商事登记的事项即可获得交易所需要的信息。

同时，商事主体登记具有法律赋予的公信力，不管登记的事项与事实是否相符，交易相对人得以登记簿中的内容为合理依赖，并以此预测特定交易的风险，提高交易的安全。

（四）便利国家对商事主体的管理，建立和维持商事经营秩序

商事登记制度为国家介人市场管理提供了具有效率和技术性的途径。其一，通过登记制度的信息公共服务功能，可以较好地解决市场信息短缺和不对称的问题；其二，通过对已登记商事主体的数量和分布等数据分析，有助于了解和掌握社会经济发展的总体状态和产业结构，调整和引导当事人的投资行为和投资方向；其三，通过市场准入和异动监控功能，可以有效弥补市场主体设立的瑕疵，规范企业经营行为，监控市场异动，防范和遏制欺诈或过度的投机行为；其四，商事登记对于税收、产品质量与卫生安全监管等方面的行政管理更有着重要的功能和作用。

基于上述商事登记的功能价值考量，难有理由放弃对电子商务经营主体的登记要求。合理而适度的监管是任何发达市场健康运行和持续发展的必要条件，只有通过商事登记，才能具体确定从事电子商务活动的监管对象并对其经营活动进行跟踪监管。

电子商务市场的虚拟性体现在其没有实地性的交易场所和实物性的交易设施。在此虚拟市场上，经营者不以传统的实体形象出现，而只表现为网页上的存在；电子商务不再拥有物理性的业务场所和经营设施，而只有以文字和图形等描述展示的经营信息；其经营地域也无法做出具体的界定，因为网络世界本来就漫无边际，信息网络覆盖所及就是网上经营者经营地域的范围。

按照商事法律的基本要求，无论法人还是自然人在线下从事商事经营活动时，都需具有商事主体的经营资格，即必经法定的商事登记程序。在经营行为转移到线上即网络世界之后，这一基本法律规则是否就失去其合理性？理性分析表明，电子商务的网络交易环境不仅不是排斥主体登记程序之理由，相反恰是支持主体登记程序之根据。

首先的根据就是将被虚化的市场主体通过登记而实化。虽然电子商务主体以数字化、电子化的网页形式表现，但电子商务的交易却是实实在在的，所有的交易都寻求如线下交易同样的效果，交易的权利义务还是要求实际的享有和履行。注册登记就是将虚化的网络经营主体予以实化的具体方式和途径，经由登记，电子商务主体的身份和地位得以确定，法定的主体条件得以满足，行使权利和履行义务的能力得以保障，其中特别是在权利救济和义务履行以及相应法律程序上极为重要和实用的法定住所、送达地址得以明确。

其次，虚拟的市场更依赖登记的信息。信息网络上的交易事实上也是以信息为媒介、为依托进行的交易，较之线下传统市场，它对交易信息存在更严重的依赖。信息的不畅、芜杂、失真是电子商务市场最易发生、最难克服的缺陷，而工商登记恰是弥补这一缺陷的有效手段和途径。

最后，虚拟市场的交易安全更需要登记程序的保障。维护网络无形市场的安全和稳定需要多管齐下的综合防范，而主体的注册登记是最简单最奏效的防控手段。作为市场准入的关口把控，它属于市场风险的前端控制。作为主体条件的审验，它又是最关键、最要害的环节。作为统一的登记方式，它还是投人成本最低、总体效用最高的控制手段。

《电子商务法草案》第3条规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动”。 就电子商务的经营内容而言，其商品交易和服务交易都属于一般的商业活动，特殊性仅在于通过互联网等信息网络进行交易。由此，电子商务的法律性质不过属于信息网络上进行的商事行为。

《电子商务法草案》第11条又规定：“本法所称电子商务经营主体，是指电子商务第三方平台和电子商务经营者”，而“电子商务经营者，是指电子商务第三方平台以外，通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人或者其他组织”。电子商务主体应是通过信息网络经营这种特殊经营方式的商事主体。

依据我国现行商事法律及商事主体法定原则，任何商事主体需经工商注册登记方能设立，注册登记是取得主体资格的必备条件和法定程序。那么，电子商务经营主体登记究竟是该商事主体本身的设立登记还是电子商务经营方式的登记？登记程序逻辑分析的结果表明，应当根据客观存在的两种不同情形确定为两种不同性质和内容的登记。

对于已经注册登记的商事主体，欲进行电子商务经营，需要办理的是经营方式的变更登记，或者是原有营业执照的加注登记，即在原工商登记基础上，对经营方式的事项进行相应变更，增加电子商务的内容。

对于以电子商务方式初始开展商事经营的商事主体，如淘宝网公司、京东公司等，需要办理的则是商事主体的设立登记，同时直接将电子商务登记为其兼营或专营的经营方式。

显然，二者无论在登记内容还是在登记程序上都有明显的不同，后者早有一整套的商事主体登记的法律规范可以当然适用，前者采取何种程序与原有的登记程序衔接，恰是新的制度设计应解决的问题。

广为讨论和争议的特别情形是个人网店。它是自然人在网上从事商事经营活动的经营形式，实质上是从事网上经营的个体工商户。根据我国商事法律规定，自然人以传统方式在网下进行商事经营，必先通过注册登记成为个体工商户，并由此获得商事主体的经营资格和身份。电子商务不过是通过互联网进行的商事经营，既然网下的商事经营需要具备商事主体资格，网上的电子商务经营同样需要这样的资格。为了易辨识、可溯源、能追责的交易安全目的，个人网店不应该游离于注册登记程序之外。

效率与成本是现代法律制度设计必应考量的要素。排斥和否定电子商务主体登记很重要的原因是基于效率和成本的考量。然而，效率与成本的结构分析表明，此举并非降低效率而是提高了效率，并非增加成本而是降低了成本。

电子商务经营的效率是单位时间内完成交易的总量，其核心的要素是交易的完成和为此所支付的成本，这里的成本包括时间成本和人力物力成本。完成交易所对应的法律问题是交易安全，交易安全是最基本的效率。电子商务交易安全的成本其实有着相当复杂的构成。

首先，可以将交易安全成本分 47 32325 47 15289 0 0 1867 0 0:00:17 0:00:08 0:00:09 2855 47 32325 47 15289 0 0 1777 0 0:00:18 0:00:08 0:00:10 3208 47 32325 47 15289 0 0 1567 0 0:00:20 0:00:09 0:00:11 3384刚性成本和弹性成本。弹性成本是指某些交易者因安全偏好而选择支付的、以获取较宽泛的交易信息的成本。刚性成本指辨识交易对象的身份和了解、查证基本信用而应支付的成本。如果不支持刚性成本，必使交易处于无所保障、难以救济的巨大风险之中。众所肯认，我国目前的商业信用仍相当低下。除非我国的市场诚信已经到了高度发达的程度、商业活动已经没有交易风险之虞，否则这种刚性成本就是电子商务经营必需付出的代价。

其次，单向成本与双向成本的存在是电子商务成本分析不应忽略的问题。以会增加经营者成本为由而否定工商登记，只关注到电子商务经营者一方的单向成本，而忽略了与之进行交易的另一方当事人的成本。虽然免去了经营者一方的登记烦累或成本，但却产生了对方当事人更多的烦累和成本。

再次，电子商务还存在着个体成本与群体成本或社会成本的巨大差异。某一电子商务主体的工商登记所付出的只是该主体自身的个体成本，而其他所有欲与该主体进行商务交易的当事人为了获取该主体的相关信息所付出的是完全不同的群体成本。放弃了电子商务主体的登记程序，确实免去了该主体的个体成本，但却导致了无限扩大、以乘数或倍数增加的巨大群体成本或社会成本。

复次，经济学上的公共物品理论对商事登记制度的效率追求提供了极具深度的强力支持。商事登记制度实质上具有经济学上公共物品的属性，公共物品的特性在于其能够同时供许多人享用，当增加一个人对它的分享，并不导致成本增长，即其供给成本并不随享用它的人数规模和地域范围的变化而变化。非竞争性和非排他性是公共物品的两个基本特征。

商事登记信息具有公共物品的属性。国家以法律制度的形式向社会提供这种快捷、简便的商事信息登记和查询系统，使信息透明、公开，商事主体之间相互了解更加便利，减少交易中可能发生的摩擦、猜疑，从而在降低个人交易成本的同时，为整个社会经济运行成本的降低奠定了基础。

最后，伴随着我国公司法对公司设立财产条件的彻底放宽，注册登记的成本已经不再成为企业投资者的负担和烦累。而电子商务主体，特别是个人网店的登记程序还可做进一步的简化和优化。在此种制度设计下，成本高很难作为否定电子商务主体登记的理由。

对于工商登记程序的取舍，作为普通电子商务经营者，也许考量的只是自身的单项成本和个体成本。而国家立法毫无疑问应以更宽广的视野，以双向成本和群体成本或社会成本为考量作出制度的安排。于此，确立电子商务主体的登记程序就是合乎理性的必然选择。

第三方平台的市场管理虽有其特效并应充分肯定和利用，但不可将其与监管机构的主体登记混为一谈，二者性质不同、效力不同、机制不同。以淘宝网为代表的第三方平台事实上已经担当着某种市场管理者的角色，其中包括对在其平台上从事经营的个人网店进行备案或登记。为实现电子商务市场的良好治理，二者可以功能互补，但不可偏废和完全替代。

首先，利益冲突决定第三方平台无法替代监管机关。主体登记作为一种市场监管行为，应由与当事人无关的中立第三方实施，由此方能保障监管的中立性、客观性、公正性和有效性。第三方平台与个人网店属于同一电子商务市场上的参与者，一方是交易场所的提供者，一方是交易场所的使用者，二者构成民事法律关系双方当事人。商事主体的自利性和趋利性决定了任何一方都不可能在相互的交易关系中总是保持中立。

其次，社会经济组织不应当具有国家的经济管理职能。主体登记作为一种市场监管是国家负有的社会管理职能，也是一种由国家强制力保障的特殊公共权力。对个人网店的市场监管是典型的行政职能，第三方平台是与个人网店直接发生市场行为的营利性商业组织，将这种职能交由第三方平台组织行使，明显背离国家职能授权的基本原则和要求。

最后，经济安全的需要。对市场的监管直接涉及和影响国家的经济安全。对监管对象的控制和影响直接左右和影响社会经济的发展方向和经济秩序，对监管过程中相关数据等信息的获取、汇总和掌握，既是国家经济决策和宏观管理的重要依据，又是相关国家机关行政执法的重要依据和手段。

对电子商务主体登记制度的取舍实质触及对整个市场行政监管的认识和定位。对主体登记的排斥和否定很大程度上是对市场监管的偏见。正确的导向和态度应是树立适度监管的理念，寻求营商自由与政府管制之间的适当平衡。市场经济既需要营商自由，又需要政府管制，商事登记不仅直接关系到每一个市场参与主体，也间接关系到非市场参与主体，它体现的不仅是个人利益，同时也涉及国家利益、公共利益或社会利益。政府管制和行政监管的改革当然也是题中之义，简政放权、放管结合、优化服务恰是现阶段我国市场监管改革的重要方向和内容。

此外，不能把工商登记完全等同于行政监管。公示性质的工商登记具有对外对抗第三人的法律效力，非经公示，不得对抗第三人。在工商登记具有某种民商事法律效力或法律效果时，工商登记机关的登记行为就不只是一种行政监管，同时也是一种公共服务，它不是法律或行政机关强加的，而是当事人需要登记机关履行的特殊服务职能。因此，在简政放权和职能转变的改革中，还应同时强化服务意识和服务职能，不能将这种登记作为监管行为轻易地加以放弃或拒绝。

参考文献：赵旭东：《电子商务主体注册登记之辩》，《清华法学》2017年第4期。

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