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石佳友：履行不能情形下的合同终止 —兼议民法典草案第580条第二款的有关争议
中国民商法律网
【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授、民商事法律科学研究中心执行主任。
2020年5月22日立法机关所审议的最新民法典草案第580条第二款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。这一条款日前引发了个别学者的激烈批评，认为这是“突然袭击”的条款和“一个危险的信号”。 这一规定源自民法典合同编二次审议稿第353条第3款，该条规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。该条即所谓“违约方申请解除权”条款，而此条款源自最高人民法院所公布的判例“南京新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”。2019年11月最高人民法院所公布的“九民纪要”第48条详细规定了这一制度；根据该条，违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。 2019年11月下旬，中国人民大学民商事法律科学研究中心与中央财经大学法学院等机构在国家法官学院北京分院组织了民法典合同编第二次立法研讨会；全国人大常委会法工委民法典专班负责人及有关成员，与来自全国范围的三十余名专家一起就合同编的立法争议问题进行了深入研讨。本次研讨会上，王利明教授、崔建远教授与笔者等多名与会专家明确赞同保留“违约方申请解除权”条款。 2019年11月底，笔者与高郦梅合作发表《违约方申请解除合同权：争议与回应》一文（《比较法研究》2019年第6期第36-52页），详细回应了对“违约方申请解除权”条款的各种争议与质疑。在论文的最后，笔者明确提出：“鉴于学界对违约方申请解除制度尚未达成一致，立法机关也可采取替代性办法。具体说来，借鉴前引德国法、法国法的规定，在草案第370条（最新草案第580条）不能履行抗辩情形之后增加一款规定：‘有上述情形之一的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求确认合同的权利义务终止，但不影响违约责任的承担’”。这与最新草案前引第580条第二款的规定基本一致（不同之处在于，民法典最新草案中有“致使不能实现合同目的”，而且使用了“终止”替代笔者所建议的“确认终止”）。 引入这一制度的原因就在于《合同法》第110条（即现有草案第580条）存在构造上的缺陷：在违约债务人已经不能履行合同的情况下，债务人虽然可以援引该条来对抗债权人的实际履行主张，但合同关系并不因此消灭，债务在合同预定的期限内始终存在。换言之，在债务人已经履行不能的情况下，他可以根据第110条来对抗债权人的继续履行主张，却无法要求终止合同。债权人可以解除合同，但他却拒绝行使解除权；债务人丧失履行能力，却无法申请终止合同。债权人可以解除合同却拒绝解除，债务人想申请终止却无法律依据，这就形成了所谓的“合同僵局”。前引批评者认为，第563条第2款（“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除”）及第557条第1款第6项（“合同解除的，该合同的权利义务关系终止”）已经解决了合同终止的问题，这一说法属于误读；因为这两个条文适用的前提都是合同解除后合同关系的终止，只要债权人始终拒绝解除合同，则合同关系显然不会终止，“合同僵局”就始终存在，债务人始终受合同拘束。换言之，解除合同是讨论合同解除后法效果的逻辑前提，如果合同关系继续存续，则第563条第2款以及第557条第1款第6项无法适用，因此，必须引入履行不能情形下的合同终止制度。 显而易见，我国《合同法》第110条与《德国民法典》第275条的规定并不相同。《德国民法典》第275条第1款规定：“只要给付对于债务人或任何人均为不能，则给付请求权可以被排除”；而该法典第326条第1款又明文规定：债务人根据第275 条第1款至第3款无须履行给付的，对待给付义务消灭。因此，通说认为，这是采履行不能情况下合同自动消灭的规则；据此，债务人可被免除原给付义务，无须进行原给付，其对待给付也发生消灭。而法国法也同样存在类似规定。法国民法典第1218条第2款规定：“如果履行障碍仅仅是暂时的，债务人可暂时中止其债务的履行，除非由此导致的迟延使债权人有权解除合同。如果该障碍是永久性的，则合同自动（de plein droit）解除，双方当事人依照第1351条和第1351-1条规定的条件不再承担债务”。而第1351条规定：“如不可抗力使合同终局性地不能履行，债务人在履行不能的范围内免除债务，除非双方已约定不可抗力风险的负担，或者债权人已经催告债务人履行债务”。显然，在法国法上，如果合同处于永久履行不能的状态，则合同应“自动（de plein droit）”解除，而毋需债务人就此提出请求。总之，在合同出现永久履行不能的情况下，德国民法典和法国民法典均明确规定债务关系自动解除，给付义务当然发生消灭。这就解释了德国法、法国法为何不需要另行设立所谓违约方申请解除合同制度的原因所在。 然而，与之相对照，我国《合同法》第110条中的“不能履行”并不具有此种债务或责任之排除事由之功能。如果发生《合同法》第110条所规定的情形，守约方要求实际履行，违约方仅可依该条来对抗对方的履行要求；但该条本身并不能消灭所存在的给付义务，只要守约方不主张解除，合同关系就仍然会继续延续。换言之，《合同法》第110条只能作为违约方对抗守约方实际履行的主张而被提出，其本质属于抗辩事由；但如果守约方不主动提出请求（如起诉），违约方将无法援引抗辩事由予以对抗。这就意味着，即便是根据《合同法》第95条债权人因未在合理期限内及时行使合同解除权而导致其解除权消灭，抑或是由于出现《合同法》第110条所规定的情形而导致债权人主张实际履行合同的请求权消灭，这些都不能导致债务关系本身的消灭。由此，在合同所约定的有效期间内，即使出现终局性的履行不能情形，债权人虽已无法主张合同的履行，债务人的义务却始终存在，债务人无法从合同中摆脱出来。因此，毋庸置疑，《合同法》第110条履行不能的规定构成立法上的漏洞，本身并不能解决“合同僵局”的问题。在《合同法》第110条的情形下，债务人享有的仅是一种被动性、防御性、消极性的抗辩，他只能在对方提出请求后拒绝履行相应的债务，但这并不意味着他就此摆脱了合同的拘束。对于这种立法漏洞，民法典必须进行填补。 然而不幸的是，前引合同编二审稿所谓“违约方申请解除权”的条款本来是要解决合同履行不能情况下合同关系的终止，却被错误地置于合同解除的框架之下，错误地使用了“解除”这一具有强烈色彩的措辞，毕竟解除权归属于债权人，因而招致了大量完全不必要的误解和质疑。而更为不幸的是，这一条文本来是违约方申请司法解除的权利，解除与否由法官审查和判断，本质上是一种司法解除，却被错误地简约为“违约方解除权”这一完全背离其内涵、严重违背常识的名称，从而引发了大量错误的挞伐。正是由于遭到这些错误的解读和不当批评，立法机关在2019年12月份所公布的三审稿中仓促地删除了这一条文—这一删除并非如前引批评者所言是“根据学界多数意见”。然而，在删除此条款后，“合同僵局”的幽灵再度浮现，问题显然没有得到解决。 正是基于这样的原因，民法典最新草案最终在第580条增补了前引第二款，用以解决履行不能情况下的合同终止问题。将这一问题从合同解除迁移至合同终止，显然是正确的，因为这一制度的本质是：在履行不能的情况下，对于已经死亡、无实际意义的合同，由法官在审查后宣告其终结，这是法官对“合同死亡”这一事实的确认和宣告。这就可以有效地应对前述的“合同僵局”，填补《合同法》第110条的漏洞。以这一中性的“终止”替代具有强烈色彩的“解除”，也说明合同关系终结后对违约方责任的追究将另行按照违约责任的有关条款处理，因此，该款特别强调合同终止“不影响违约责任的承担”。“终止”的涵义是债权人不仅在本次诉讼中而且是终局性地永久丧失继续履行请求权，但其享有损害赔偿请求权。 另外，如前文所述，民法典最新草案第580条第二款与笔者论文的建议的一个重要差别是增加了“致使不能实现合同目的的”这一要件，立法机关的目的显然在于防止这一制度的滥用；此外也是为了与后文的“违约责任的承担”形成逻辑上的呼应。但是，这一担心其实并无必要，因为如前引法国与德国民法典条款所表明的，只要存在终局性的履行不能，合同关系就应当终止，而不论是否存在不能实现合同目的的根本违约；即使在非由于违约所导致的履行不能的情况下，譬如，特定物已发生灭失，合同在事实上已无法继续履行，此时也应宣告合同终止。而使用“致使不能实现合同目的”这一表述，必然引发其与法定解除权制度的复杂纠葛甚至适用竞合，加剧法律适用的复杂性；因此，从法律简化的角度出发，笔者建议最好删除“致使不能实现合同目的”这一要件。 综上，就民法典最新草案的第580条第二款而言，如在全面深入的细致研究之后就可以发现，它仅仅是借鉴前引法国与德国民法典等比较法经验的基础上，在原有的《合同法》第110条之后打了个“补丁”而已，实在算不上什么轰轰烈烈的“出格”之举；任何过分的解读甚至上升到所谓动机论的揣测，都由于超出了正常学术批评的范畴而多少显得有些虚妄和臆断。 2020年5月22日夜
责任编辑：任九岱、庹凤
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