楼秋然：如何设计董事职务期前解除规则？| 前沿

《公司法解释五》以“委托关系”定性为理论基础，明确了董事职务期前解除的无因立场。然而，从比较法和学理分析来看，针对委托关系和任意解除权的教义学归类，未必适于精确描述我国公司法的立法规定，无因解除规则也可能加剧我国公司治理结构本就存在的失衡现象、激化控股股东和中小股东之间的利益冲突。对此，对外经济贸易大学法学院楼秋然讲师在《董事职务期前解除的立场选择与规则重构》一文中指出，我国公司法在未来应当转回有因立场，并在原则立法的基础上，通过逐案判断的司法实践对解除事由、程序和司法解除等问题进行漏洞填补，由此，方能在顾及我国公司法的内生性与构造性特征的基础上，建构合理的公司治理方式，优化营商环境。

1993年《公司法》对董事职务的期前解除采取“有因”立场。此种立场的形成，一方面来自于对全国人民代表大会和全国人大常委会关系的政治制度模仿，另一方面来自于国有企业“以厂长为首的生产管理经营系统”被改造为“董事会”时，厂长职务有因解除的习惯保留。

2005年10月修正的《公司法》改采无因立场，从立法释义来看，系“由于股东与董事之间是委托关系，股东会应有权随时解除董事的职务”。然而，此种立场转变受到两个维度的削弱。一方面，2006年《上市公司章程指引》仍然坚持有因解除，极大削弱了无因解除的适用范围；另一方面，司法实践中却仍然存在相互矛盾的判决。

2019年4月《公司法司法解释五》再次明确，《公司法》对董事职务的期前解除采取无因立场，证监会亦在此之前删除了《上市公司章程指引》中有关有因解除的规定。至此，董事职务期前解除的二元立法格局被终结。在这一段公司法转变历史中，公司与董事之间的委托关系定性、委托关系必然伴随委托人（股东）的任意解除权的观念，被不断坚持与强化。然而，此种观念是否必然正确，有待商榷。

从教义学归类与比较法的视角观察，不乏将公司与董事之间的关系界定为“委托”的立法例，且这些立法例也通常赋予这一关系以任意解除权。但除此之外，“公司与董事关系”和“任意解除权”之间尚存在其他搭配可能（如图）。可见，无论是否将公司与董事关系界定为委托，股东（大）会都可能享有或不享有任意解除董事职务的权利。

（二）中国法语境：关系定性与民法规则的公司法适用

针对公司与董事之间的关系定性问题，存在委任（委托）说、信托说和代理说，委任说系我国公司法学界通说。然而，委托关系定性本身存在重大缺陷。一方面，委托关系中的受托人需听从委托人的指示，产生“董事只能依照股东会决议行事”的缺陷；另一方面，委托人随时可以撤回授权、授予他人委托代理权并不限制其自己进行法律行为的机会，由此，股东（大）会甚至可通过章程修改收回全部董事会权力，或者由股东直接对外代表公司活动，这显然与2005年《公司法》产生直接冲突。此外，有关委托的民法规则未必必然附着于商法适用，比较法中即存在拆分委托关系与任意解除权的实例。因此，有关公司与董事关系的委托定性，未必适于中国法语境，仅仅通过委托关系和任意解除权的教义学归类，难以证立董事职务期前解除的无因立场。

（三）法政策判断：董事会独立性之维护

关于公司与董事之间的关系定性、有因或者无因解除的规则选定，必须首先着眼于不同教义学归类背后的法政策判断。此种法政策判断也不能拘泥于对股东权利的保护，还应当充分考量董事会独立性与其战略决策、监督和系统维护以及利益代表职能发挥之间的关系。

首先，从经济效率角度出发，董事会独立性有助于其利用专业分工和权威决策发挥“战略决策”职能，但委托关系会干扰此种经济效率实现最大化。如股东可能随意干预公司经营管理，干扰社会分工和决策效率；董事为避免解除职务可能尽力讨好控股股东，使得公司决策并非基于其最佳判断。

其次，董事会独立性亦有助于其发挥“监督和系统维护”以及“利益代表”职能。一方面，现代公司法要求董事确保公司存在运行良好的信息传输系统，以使其能及时掌握公司运营状况，而委托关系视角下董事会的此种监督和系统维护职能必然大打折扣。另一方面，股东内部的利益异质导致现代公司法中董事会代表利益的多元化，若为了平衡利益对立所引入的累积投票权和独立董事等制度可以被多数决解除职务所随意瓦解，则董事会的利益代表职能将难以实现。

当然，不同法域的董事会不一定全部承担以上三项职能，或者面临不同的股权结构；此时对于董事会独立性的维护强度也应存在差异，进而影响公司与董事的关系定性、有因或者无因解除的规则选择。（如下表）

中国公司法欠缺对董事会独立性的维护，无因规则的引入可能加剧已经失衡的公司内部治理机构、控股股东和中小股东的利益冲突，投资者权益保护、优化营商环境等制度目标也将无法真正实现。

首先，一股独大的上市公司股权结构极易导致控股股东侵害中小股东权益。对此，应进一步提升独立董事、董事会和监事会相较于控股股东的独立性，以约束后者的攫取之手。而无因解除规则的引入，恰有悖于前述思路，放大了董事讨好控股股东的可能性，使董事会的监督和系统维护职能、利益代表职能都将沦为空谈。

其次，有限公司少数股东所遭受的控股股东压迫行为，往往以将少数股东踢出董事会为核心。因此，对于有限公司中董事职务的期前解除更应当采取有因立场，以遏制控股股东滥权。若我国公司法中存在完善的少数股东压迫救济规则，并能在司法中妥当运用，亦可采取无因立场而不至于产生副作用，但目前尚不具备此条件。

（一）有因解除的规则定性

与“任意性”的无因解除规则不同，有因解除规则应为“半强制性”法律规范。一方面，授权公司通过章程修改选入无因解除规则，理由在于：其一，平衡分散公司中的董事会独立性和董事可问责性；其二，发挥控股股东的正面帮助作用；其三，副作用可以被股东对公司治理的周密安排抑制。另一方面，禁止公司通过章程修改，规定就算出于正当事由亦不得在期前解除董事职务。公司可根据实际需要，限缩得在期前解除董事职务的正当事由，但不得排除股东因董事出现重大过失、违反忠实义务、恶意行为、故意违法而主张解除董事职务的权利。

（二）有因解除作为缺省性/选出规范的意义

在中国法的特殊背景下，有因解除更合乎控股股东与中小股东“假想谈判”的协商结果，合乎事理公平，还可以发挥信息传递的功能，激励当事人在事前合理设计合同条款。在有限公司中，将有因解除设置为选出规范，能够保护少数股东，使其警惕章程条款；在上市公司中，章程和股价均受制于市场审视，由此将在事前降低上市公司进行不合理章程设计的动力。

（三）解除事由、程序和司法解除

1.解除事由

当董事出现资格、能力欠缺，或违反信义义务，导致无法相信其能正确履职时，应认为正当事由出现。其一，从资格上看，当董事不能满足法律法规或者公司章程从消极和积极两个维度对董事作出的要求时，股东（大）会有权提前解除其职务。其二，从能力上看，除董事应当具备的专业技能和身体健康状况外，董事的人际交往等能力亦可能构成解除其职务的正当事由。其三，从信义义务的违反来看，只有在严重影响其履职能力，或者可能导致信任基础严重动摇时，方能主张解除。

2.正当程序

第一，在向全体股东发送提前解除董事职务的会议通知之前，提议者即应当将解除董事职务的正当事由告知该董事；否则，董事无法将对该事由的辩护意见，随会议通知一起发送给其他股东。对于上市公司，尤其是持股分散而采用代理投票的上市公司而言，这会直接影响董事对其指控的辩护效果。第二，除明确说明和提前通知之外，主持股东（大）会者还应当给予董事充分的辩护时间，不得随意打断或禁止其合理发言。第三，违反以上程序的，董事职务的期前解除无效。

3.司法解除

我国公司法对于董事职务的司法解除问题存在法律漏洞。建议未来我国公司法可就现有关于提起派生诉讼的股东资格以及提出公司决议效力异议的时限要求，对有关董事职务的司法解除问题作出规定。

在股权结构“一股独大”、缺乏有效的衡平司法救济的背景下，无因解除规则可能加剧我国公司治理结构的失衡现象，激化控股股东和中小股东之间的利益冲突。本文建议，我国公司法在未来应当转回有因立场。另外，无论采取有因或无因解除的立场，我国公司法在包括解除事由、程序和司法解除等问题上仍存漏洞，应当在进行原则立法的基础上，通过逐案判断的司法实践加以填补。

2019年中国资本市场法治论坛会议丨实录（上）

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