首例变性人案当当网以旷工解除违法, 精彩判词: 要选择包容 | 劳动法行天下

2015年4月13日,高某入职北京当当网信息技术有限公司（简称当当网公司），担任技术部产品总监，双方签订两份劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日。高某于2018年6月27日起未再出勤。

关于未出勤原因。高某主张其于2018年4月16日经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术，故于6月27日通过微信向主管领导李某请病假，并于同日进入第二军医大学附属长征医院住院手术。2018年7月19 日，高某出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息—个月”。同日，医院出具病情证明单，建议术后全休贰月。高某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某请假的微信聊天记录截屏。7月20日，高某向李某申请在家办公一个月，李某回复“你把病情的医院证明发给HR和我。产品工作需要很多当面沟通，如果你病假要很多修养时间，我建议你就再休一个月病假”。

关于请假流程。高某提交的办公系统资料显示：2018年7月25日，高某通过办公系统提出请假申请，显示请假类别为“年假"，休假日期为“2018年6月28 日至6月29日合计12 小时”，请假原因为“手术”。7月30日，总裁办直属领导签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意"，理由为“建议用1天的年假代替倒休时长，这样您之前发放的工资无问题，若您选择用年假替换，建议您在备注上告知，且请假时间更改为6月28日14:30-18：30，6月29日的假更换成其他假单类型”。2018年7月25日，高某同时提交另一张请假申请单，显示休假日期为“2018年7月2日至7月25日合计144小时”，请假原因为“手术”，附件“出院证照片”，出院证中的“诊断"栏内容及“今后注意事项”栏第2点有人为遮挡，“今后注意事项”栏第3点记载“建议休息一个月"。7月30日，总裁办直属领导李某签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，理由为“因根据病假条无法判定为因病休假，故请提供内容明确的假条。提供最新的假条后，直接提交即可。"2018年8月21日，高某再次通过0A系统提出病假申请单，显示休假日期为“2018年7月26日至8月24日合计176 小时"，请假原因为“手术”，附件“2018年7月19日第二军医大学附属长征医院出具的病情证明单：病情及诊断：易性症，目前已完成转性手术；3.建议全休贰月。"同日，总裁办直属领导李某签批“同意”，8月23曰员工关系管理员向白某发出意见征询，白某于9月17日回复，未显示审批同意。

双方均认可当当网公司的请假流程需在办公系统提交请假申请，由主管领导和员工关系管理员审批通过后，才视为请假。但高某主张该流程实际上并未严格执行，员工可以事后补办请假手续，并提交了当当网公司人力资源部2018年7月-9月发送给全体员工的考勤通知邮件，证明在薪资结算周期内可以补交请假手续。

当当网公司提交高某的微信朋友圈截图，以证明高某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰国旅游，说明其病情并不严重，可以履行请假手续。髙某认可微信朋友圏截图的真实性，主张其去上海是进行复诊，去泰国是为了病情康复，并提供了8月15日上海长征医院支付相关费用的记录截图予以证明，信用卡对账单显示8月16日在上海有支付记录。当当网公司不认可信用卡对账单的真实性，认可微信支付记录截图的真实性。

2018年8月27日，当当网公司向高某邮寄返岗通知书，邮寄地址为北京市昌平区宁馨苑，查询记录显示8月29日他人收，高某主张未收到。2018年9月6日，当当网公司向高邮寄了解除劳动合同通知书，因其“自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按时返岗”，解除与其的劳动合同，邮寄地址同样为北京市昌平区宁馨苑。高某主张上述地址自2017年年中已不再居住，快递员投递未果打电话联系，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除通知书。

2018年11月22日，高某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年2月12日，该仲裁委员会裁决撤销《解除劳动合同通知书》，双方于2018年9月6日起继续履行2017年4月13日签订的劳动合同等。

关于第一个争议焦点，高某因病手术情况是否属于可申请休病假事项。高某因易性症而选择手术治疗，并持有医院出具的诊断证明和休假建议，且经法院向参与高某诊疗的医院进行核实，其诊断证明和休假证明均真实有效，故高某的手术属于可以请休病假的情形，但仍需按照公司规定履行请休病假的手续并获得批准，以享受病假相关待遇。

关于第二个争议焦点，如高某可申请休病假，其请假手续是否符合当当网公司的内部规章制度。当当网公司的《员工手册》规定病假需提前申请，因突发事件不能提前填写《请假单》者，可事后补交请假手续。该《员工手册》通过办公系统公示发布且高某亦在签订劳动合同同时签收，故法院推定高某理应知晓公司的请假流程。本案中，高某的病情并非突发疾病，是否需要进行手术系高某经过慎重考虑后作出的选择，故高某应该提前履行请假手续，但高某并未提前履行线上请假手续, 而是通过口头告知的形式，在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况。故根据当当网公司的规章制度，高某的请假程序明显存在瑕疵。

关于第三个争议焦点，如高某的请假手续存在瑕疵，当当网公司是否可以其未履行请假手续属于旷工为由解除双方劳动合同。高某虽然未及时履行线上请假手续，但其手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为其已告知用人单位请休病假事宜。作为用人单位的管理者，主管领导明确表示同意高某休假，应视为代表用人单位行使用工管理权；同时亦说明其工作部门已预见到高某必因病不能上班的事实，并因此对相关工作进行了安排，高某的请假未对公司工作安排造成影响。事后高某亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但当当网公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某的休假申请，属于用工管理权行使不当。

综上，高某的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。考虑到疾病的多样性和学界、大众对疾病认知的不断发展变化，以及个体差异性，用人单位在审批劳动者请休病假时亦应考虑个体因素，不能一概而论。高某所患疾病属于精神类疾病中的一类，关于此种疾病的精神病学界认知尚不统一，遑论社会普及程度，与劳动者具有密切人身依附关系的用人单位则更应给予理解和关怀。同时，高某的病情亦具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间社会适应过程，故高某术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。当当网公司收到高某的请假材料后，除查看病假材料本身也应在发现与常有异时积极行使用工管理权，向其直接领导了解情况，而非简单线上拒绝审批。高某术后从事相关社会活动，是其接触社会适应角色转换的必经过程，且发生在病假期间，对于此种行为，用人单位应在核实清楚具体情况的基础上给予更多包容。经法院向诊疗医院核实，医院建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复情况外，亦考虑到患者身份转变需要办理相关手续和重新适应社会，故不能仅以高某具备独立活动能力就认为其应当回到术前的办公环境中立即工作。综合考虑高某的特殊疾病类型，及其口头请假未绐当当网公司工作和管理秩序造成混乱的情况，当当网公司仅以人力资源未通过高某的病假审核就直接认定高某未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。当当网公司据以作出与高某解除劳动合同的依据为其公司《员工手册2016版》，但其并未提交该版员工手册修订经过民主程序的相关证据，故当当网公司据此解除与高某的劳动合同，在程序上存在瑕疵。

综上所述，当当网公司的解除决定无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属违法解除劳动合同。高某要求继续履行与当当网公司的劳动合同，合法有据，予以支持。判决确认北京当当网信息技术有限公司与高某自2018 年9月6日起继续履行劳动合同等。

北京市第二中级人民法院（2019）京 02 民终 11084 号民事判决书认为，当当网公司与高某解除劳动合同的行为是否违法、双方订立的劳动合同是否应当继续履行、当当网公司是否应当支付高某2018年6月26日至11月22日期间的工资以及上述期间的工资标准应当如何认定系本案的三个争议焦点。本院针对三个争议焦点逐一分析如下：

一、关于当当网公司与高某解除劳动合同的行为是否违法。本院认为，判断当当网公司与髙某解除劳动合同的行为是否违法，需要厘清以下三个方面的问题：

1.关于当当网公司与高某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据。

当当网公司提交的各版《员工手册》中均载有“连续旷工3日（含）以上，或3个月内累计旷工6日（含）以上，可立即解聘"的规定，当当网公司以劳动者连续旷工3日以上或累计旷工6日以上为由作出解除劳动合同决定具有劳动规章制度方面的依据。关于非因突发事件未预先请假是否能按旷工处理的争议，当当网公司所提交的各版《员工手册》中均载有“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明，经批准后生效；因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假”的规定，由此可见预先请假制度系当当网公司的劳动规章制度的明确规定，且该规定在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的2007年12月29日即已实施，故高某以未经民主程序制定为由主张上述规定无效的主张, 本院不予采纳，因此当当网公司所设置的预先请假制度具有劳动规章制度的效力依据，但本院并不能就此推断出“非因突发事件未预先请假=旷工''的结论，理由有四：一是在当当网公司未就“突发事件”作出明确界定的情况下，可能导致劳动者在执行请假制度方面存在困惑；二是当当网公司并未就“非因突发事件未预先请假=旷工”作出明确规定；三是当当网公司并未就提前几日请假才为“预先请假"作出明确界定；四是即便当当网公司欲作出“非因突发事件未预先请假=旷工”的规定，也要经过民主程序的审查，且需符合劳动关系管理的“合情”、“合理”之要求。关于未完成审批流程不到岗能否按旷工处理的争议，当当网公司提交的2010、2014、2015及2016版《员工手册》虽有“超出上述假期天数的休假申请需逐级报总裁特批，未完成审批流程擅自不到岗的按旷工处理”之规定，但上述版本的《员工手册》均实施于《中华人民共和国劳动合同法》实施后，当当网公司的 2008、2012版《员工手册》均未见上述规定，考虑到该规定在未就“未完成审批流程"的原因作出区分的情况下，将未完成审批流程不到岗一律等同于旷工具有较大的争议，本院认为高某就此提出的未经民主程序制定的质疑具有合理性，故上述规定不能作为解除劳动合同的依据。

2.关于当当网公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序，本院认为审查要点有二：一是当当网公司是否将解除劳动合同决定向劳动者进行了送达，二是当当网公司是否履行了在解除劳动合同前通知工会的程序。

本案中，当当网公司依据双方订立的《劳动合同书》中载明的高某地址送达了解除劳动合同通知书，高某虽主张其上述地址已经变更，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除劳动合同通知书，但双方订立的《劳动合同书》中已经明确约定“《劳动合同书》中载明的地址为双方认定的有效送达地址，任何一方送达地址变更，应在变更当日以书面形式通知对方，否则怠于通知的一方承担相应不利法律后果”，现高某未提供证据证明在劳动合同履行期间将送达地址变更以书面形式通知了当当网公司，故当当网公司依据《劳动合同书》载明的高某地址作为解除劳动合同通知书的送达地址，并无不当，当当网公司已经履行了将解除劳动合同通知书向高某送达的事实，本院予以确认。《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。鉴于该条并未就用人单位未建立工会的情况下，是否应履行通知街道工会作出明确规定，本院对高某关于当当网公司在解除劳动合同时未履行通知街道工会即构成违法的主张，不予釆信。

3.关于当当网公司所主张的高某存在旷工行为，本院认为需要从以下四个方面进行分析：一是高某因易性症进行性别重置手术，但未履行预先请假手续是否具有合理理由；二是高某于2018年7月25日提交的病假条存在人为遮挡是否具有合理理由；三是高某提交的出院证与病情证明单所载建议休息期间不一致能否发生请病假的效力；四是高某在病假期间前往上海和泰国的行为是否违背诚实信用原则。

首先，高某所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公丿亍发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》之规定，进行性别重置手术的手术对象应当满足的条件包括对性别重置的要求至少持续5年以上且无反复过程，术前接受心理、精神治疗［年以上且无效等。由此可见，在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下，选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于高’而言无疑是一个重大的人生抉择，故高某关于“医生曾告知其做手术前最后一刻都可以反悔”的陈述具有合理性，因此即便是否进行性别重置手术系来自于高某的主观抉择，但抉择的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。由此，虽然高某选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了高某选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。其次，当当网公司主张高某于2018年7月25日提交的出院证存在人为遮挡导致无法完成病假审批流程，高某则解释称其之所以将出院证中“诊断'栏内容及“今后注意事项”栏第2点遮挡，系基于其心理上还不想让他人知道其进行了性别置换手术。考虑到大众对性别置换的认知和接受程度，以及高某在性别置换手术后所需要的心理调适过程，本院认为高某的解释具有一定的合理性，且高某在当当网公司提出质疑后亦补交了未加任何遮挡的病情证明单，当当网公司在解除劳动合同前已经充分了解了高某申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。第三，高某提交的出院证所载建议休息时间为一个月，病情证明单所载建议休息时间为贰个月，上述两份证明的建议休息时间明显不一致，但经一审法院核实，上述两份证明均真实有效，从高某所进行的性别置换手术的难度和所产生的影响来看，本院认为病情证明单所载明的休息贰个月更有利于保障高某的身心恢复，故本院对病情证明单的效力予以采纳。第四，高某的微信朋友圈显示其2018年8月中旬在上海，9月中旬在泰国。考虑到高某已就其2018年8月中旬在上海进行复诊提供了支付相关费用的证据，以及泰国与性别置换手术的密切相关性，本院认为高某在病假期间的行为并未违背诚实信用原则, 属于遵医嘱以恢复身体健康为目的而安排的行为。据此，当当网公司关于高某存在旷工行为的主张，本院不予釆信。

综上，高某并不存在旷工行为，且当当网公司与高某解除劳动合同的劳动规章制度依据亦不充分，一审法院认定当当网公司与高解除劳动合同的行为不符合法律规定，并无不当，本院予以确认。

二、关于当当网公司与高订立的劳动合同是否应继续履行。本院认为，判断当当网公司与高某订立的劳动合同是否应继续履行，需要厘清以下两个方面的问题：

1.关于当当网公司与高某订立的劳动合同是否具备继续履行条件。虽然高某所担任的产品总监已被崔某替代，但在高某同意接受其他岗位，当当网公司亦同意商量的情况下，对于当当网以高某的岗位已被他人替代为由主张劳动合同不能继续履行的主张，本院不予釆信。当当网公司又认为高某的身体条件不能适应互联网公司的劳动强度，继续履行劳动合同也不利于高某的身体恢复，高某则提交出院小结等证据证实其身体条件完全可以开展工作，其只有更加坚强的面对现实才能更好的恢复。经本院询问，当当网公司明确表示高某原担任的产品总监岗位亦与性别无关。对此，本院认为现有证据并不能证实高某进行性别置换手术后不能适应当当网公司的工作强度，高某竟能否适应当当网公司安排的工作需要双方继续履行劳动合同后才能判断，而不能陷入高某尚未恢复工作就预先判断其不能履行劳动合同的逻辑思维。当当网公司还认为继续履行劳动合同会涉及到高.某的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题。对此，本院认为，有关公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某的性别由男性更改为女性,高某即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某的新性别，以包容的心态与其共事。

综上，当当网公司与高某订立的劳动合同并非已经不能继续履行，当当网公司与高某订立的劳动合同亦未于2019年4 月12日到期终止，对当当网公司不同意与高某继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。……

现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐的去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式,才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》为变性人在户口登记中进行性别项目变更提供了明确依据、原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》则为易性症患者进行性别重置技术提供了医疗技术规范。而如变性人作为劳动者，其就业的权利也应当受到法律保障。根据《国劳动法》和《就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。本案中，当当网公司于2019年7月22日向高某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致高某据此主张受到了当当网公司的就业歧视。在此，本院呼吁并相信当当网公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某，在高某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。本院亦提示高某确认继续履行劳动合同要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对当当网公司，力争在新的岗位上取得更优异的成绩。

综上所述，2020年1月3日二审法院维持北京市东城区人民法院(2019)京0101民初5075号民事判决第一项等，即确认北京当当网信息技术有限公司与高某自2018 年9月6日起继续履行劳动合同等。