本文作者

王春军

注重实际操作，维护当事人的合法权益是律师的使命！

——京都律师

1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释二》)。《解释二》经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，将于2019年2月1日起施行。针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，《解释二》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。

京都律师事务所建筑工程律师团队力求从当事人利益出发，从实际操作角度，就《解释二》逐条进行全面解读，让您迅速、透彻了解最新条文的涵义。

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

解读：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下简称《解释一》)。《解释一》的制定依据中没有《建筑法》，只有《民法通则》《合同法》《招投标法》和《民事诉讼法》等法律规定。与《解释一》相比，《解释二》在其制定依据中加上了《建筑法》，但《建筑法》的调整范围是房屋建筑活动，即是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。并不调整其他的建设工程，比如铁路工程、水利工程等，其作为《解释二》的制定依据，能否统领整个司法解释值得商榷。

第一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

解读：该条延续《解释一》第二十一条的规定，即“黑白合同”应按照中标合同进行结算。该条还明确了什么是“实质性内容”：工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，而“等”字是语法习惯还是包括其他内容，如果是指包括“其他内容”，又扩大了法官的自由裁量权。

我们疑问的是：工程价款的支付时间和比例是否属于实质性内容？参照《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答〔2018〕3号》（以下简称《江苏省解答意见》）把“实质性内容”分为六个方面：工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等作为参考的因素。所以“实质性内容”还需要在司法实践中，由法官来认定。另外需要指出的是，依据国务院办公厅正式颁布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号），取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。故《解释二》不再继续使用“备案”或者“备案合同”的表述。

第二款明确了什么叫做“背离中标合同实质性内容”。以前规定过于抽象，在《解释二》中，对“背离”做了具体规定：明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，这相当于通过另一方式变相降低了工程价款，仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形。

第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

解读：该条第一款是关于“四证”不齐对于建设工程施工合同效力的影响，其中国有土地使用权证和施工许可证并不影响合同的效力业已确定，而依据《城乡规划法》第三十七条、三十八条的规定，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，故在此只规定了建设工程规划许可证。另外，第一款明确了效力补正的时间问题，时间点为：“起诉前”；注意与一般性效力补正条款的“辩论终结前”做好区分。

第三条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解读：建设工程施工合同无效，当事人确实有损失，那么损失如何主张？合同有效，主张违约责任；如果合同无效的话，过错方应承担缔约过失责任。实践中，当事人提到合同无效就认为自己的损失无法追偿，其实是对无效合同法律后果不深入了解造成的。

第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

解读：实践中，出借资质造成的损失主要是发包人的损失，包括建设工程质量不合格、工期延误等。那么在此提出两个疑问：发包人给予实际施工人的利润算不算损失？如果进行招投标，如果招投标价格高于其他人，第一中标候选人和第二中标候选人的价差算不算损失？这些问题可能都会在以后的诉讼实践中出现。

第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

解读：该条对“工期”做了界定。对怎么开工、什么条件下确认开工日期非常有用。该条还规定了“监理”发出开工通知的权利，此处的“监理发出开工通知的权利”该作何理解？这是法定权利还是必须有发包人的委托授权，监理方才享有发出开工通知的权利？

因为在实践过程中，监理方虽然是接受发包人的委托，应该按照发包人的委托或者合同的约定独立地进行工程监督工作，但是实际情况却是，监理方与承包方接触和相处的时间更长，由此导致很多时候，监理方可能会和承包人串通，失去中立性。这种情况下，如果监理方和承包人串通补签了开工证明怎么办？那么到底监理的职责是什么？该条款未做明确规定，我们目前尚无法确认，有待司法实践中进一步明确。

第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

解读：在此我们提出一个疑问：监理能否通过签证确认？在实践中，监理与承包人沟通比较多，而且经常出现倒签的情况。在此情况下，如果监理可以进行签证确认，是否损害发包人的利益？关于“证明在合同约定的期限向发包人或监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定”，我们考虑两个问题：1.合同效力问题，如果合同无效，是否考虑合同的约定；2.合同有效，是否需要考虑工期索赔的28天期限。本团队认为，该条款给承包人的权利过大，顺延的事由应当经过双方协商。当然，在实践中，制订合同时可站在承发包人的不同角度进行合同约定。

第七条  发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

解读：该条对工程施工合同纠纷中质量不符合合同约定或法律规定，发包人可以提出的反诉理由进行了规定。以前对于建设工程施工合同纠纷发包人要求减免工程款或要求返修、赔偿等是抗辩还是反诉争议较大，现在明确：就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失是要提起反诉的。

第八条  有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

解读：该规定确定的“自承包人提交工程竣工验收报告九十日”，在实际操作过程中非常重要；同时该条款中明确了缺陷责任期和质量保修期之间的不同。

第九条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

解读：无论是否为必须招投标的项目，只要进行了招标，双方签订了中标合同，双方又签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，应当以中标合同为结算依据。解决原则与《江苏省解答意见》第7条规定不同：“非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”该条款没有考虑实际履行的问题，司法解释（二）还是坚持了中标合同，此处在江苏省涉诉时需注意，江苏省高院的规定也应该与最高院的司法解释相协调。但书部分，如果客观情况发生变更，对实质性内容进行变更，都是应该的，比如规划、强制规范发生变化等。

第十条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

解读：此条重新把招标文件提到了一个非常重要的位置。强调应根据招标投标的合意来认定工程合同的实质性内容，之前实务多强调投标文件和中标通知书的重要性，现该条款对招标文件做了明确规定，在此提醒发包人一定要重视招标文件的制作，承包人一定要重视招标文件的解读。

第十一条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

解读：多份合同无效的处理原则为实际履行的合同有效。那么什么是实际履行的合同？是双方意思表示一致是实际履行还是双方意思表示一致并实际履行算实际履行呢？《解释二》没有进行明确规定，在解决实际案件过程中，如果法官认为双方意思表示一致就是实际履行，至于之后发生冲突是双方履行的问题，不能否认实际履行，怎么办？

关于“最后签订的合同”：在此提出一个疑问：如果最后签订的合同是中标合同呢？那么该条款的合理性在哪？为什么是以“最后签订的合同”，是否是为了《招标投标法》的法益考虑还是认为最后一次签订的合同是双方的合意？此疑问在《解释二》中无法得到明确的解答。

第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

解读：“对工程结算达成协议”不考虑之前合同的效力问题，只考虑工程质量合格的问题。不存在结算协议无效或者可撤销、可变更的情况下，在司法实践中，也都按照该条款规定的方式操作。

第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

解读：“咨询意见”的范围是什么？该条款并未明确列举，需要进行进一步解释。“一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定”，此处“鉴定”为司法鉴定。是否可以理解为，“咨询意见”与“司法鉴定”具有根本性的区别，这是否赋予了承包人很大的权利，承包人只要对双方“咨询意见”不予认可的时候就可以申请鉴定，一般情况下，出具的审计报告、鉴定报告都会给承包人机会进行调整。

第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

解读：“二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的”当中，“确有必要”并未作明确规定，是否完全由法官自由裁量？有些人解读为一审没有释明，二审才可认为有必要，但是并不能再此条文中得出这个结论，。当然，此种解读是否正确需实践检验。

第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

解读：明确当事人申请，人民法院委托，对委托书的范围做了约定。以前在司法实践中都要求鉴定申请中明确的鉴定范围，如整体工程还是部分工程，该条对鉴定活动做了更明确的规范。

第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

解读：该条可以理解为对未质证检材的补正。

第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：该条款明确规定，只要是与发包人建立建设工程施工合同的承包人，就应该享有《合同法》286条的优先受偿权，在此不考虑合同效力问题。

第十八条  装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

解读：“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，有的发包人是总承包人，有的是代建工程的代建人，这种情况下，承包人就不享有优先受偿权了。

第十九条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：只要质量合格，无论是否签订书面的建设工程施工合同，承包人在满足其他条件的情况下应该都享有优先受偿权。

第二十条  未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：该条表明，优先受偿权的行使并不以“建设工程竣工”为必要条件，但承包人仍须证明“未竣工”的建设工程质量是合格的。比如，实践中有些工程可能是分批次完成的，虽然整个工程“未竣工”，但承包人需要证明其已完成的检验批次是合格的或者证明发包人已经擅自使用，这与工程质量认定的问题相关。

第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

解读：第一款明确了优先受偿的范围仅限于工程价款，该工程价款的范围按照国务院有关行政主管部门的规定确定，即结合住建部于2013年颁发的《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.3条以及住建部、财政部2013年发布的《建筑安装工程费用项目组成》中对于建设工程价款的规定，但此处工程价款定额计价是否也应当考虑？另外，建设主管部门依据《建筑法》是住建部门，电力工程？水利工程呢？铁路工程的主管部门是否也是住建部门值得商榷？

第二款明确了利息、违约金、损害赔偿金等不属于优先受偿的范围。

第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

解读：“应当给付建设工程价款之日”应该说是是司法实践的总结。竣工之日、竣工结算之日或者是合同解除之日都有可能是应当给付建设工程价款之日，如：合同无效，擅自使用之日；合同有效，根据合同约定。这一条款的变化更有利于保护承包人的利益，也使得优先受偿权的制度真正得以落实。

第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

解读：该条款中“损害建筑工人利益”如何界定？是否只要约定放弃和限制优先受偿权、不给付工程款或少给付工程款就是损害？实践中对“损害建筑工人利益”举证证明极好举证，只要发包人不及时足额给付其实就是损害了建筑工人的利益。此处为“建筑工人”的提法点赞。

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

解读：《解释一》第26条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。”而《解释二》为“应当追加转包人或违法分包人为本案第三人”。有利于保护发包人的利益，其实是有利于防止发包人陷入纷繁的诉讼和纠纷之中。

第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

解读：《解释二》第25条和第24条可以结合在一起进行解读，实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，实际上是在《解释二》第25条之外，赋予了实际施工人另外一种救济手段，可以进一步加强对建筑工人权益的保护。但对《解释二》第25条所规定的代位权应该作何理解却引发了本团队成员的分歧：一种观点认为，此处的代位权是对合同法中代位权的重申，与合同法中代位权的区别仅在于，实际施工人代位权的行使对象只能是发包人，而不能是对转包人或违法分包人负有债务的发包人以外的债务人，至于实际施工人行使代位权所主张的转包人或违法分包人对于发包人所享有债权的性质则没有限制，即代位权所主张的债权有可能是转包人或违法分包人就实际施工人承建的工程对发包人享有的工程价款的债权，也有可能是转包人或违法分包人对发包人享有的其他债权。另外一种观点则认为，必须对实际施工人代位权的行使作一定的限制，代位权所主张的债权只能是转包人或违法分包人就实际施工人承建的工程对发包人享有的工程价款的债权，不能是转包人或违法分包人对发包人享有的其他债权，比如，如果此工程的实际施工人可以代为行使转包人或违法分包人就其承建的另外一个工程对发包人所享有的工程价款的债权，那么，另外一个工程的实际施工人也来主张权利或在此工程的实际施工人行使完代位权之后，才来主张权利，这时，应该如何平衡保护另外一个工程的实际施工人？是否会导致保护的失衡？值得再探讨。

另外，实际施工人选择《解释二》第24条还是第25条来主张权利，会导致不同的法律后果。如果实际施工人选择《解释二》第25条来行使代位权，则会导致转包人或者违法分包人诉权的丧失，因为实际施工人已经代转包人或者违法分包人行使过权利，根据一事不再理原则，转包人或者违法分包人不能再重复起诉，而且代位权的行使会直接导致两个债权（实际施工人对转包人或者违法分包人所享有的债权和转包人或者违法分包人对发包人所享有的债权）的消灭。相比较而言，实际施工人根据《解释二》第24条主张完权利之后，转包人或违法分包人与发包人之间的债权状态如何？转包人或者违法分包人能否再就其对发包人享有的工程价款的债权再进行起诉？都不是非常明确，值得再探讨。

第二十六条  本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

解读：关于适用范围，《解释二》适用于尚未审结的一审、二审案件，但不适用于已审结或再审的案件。与江苏省高院“本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定”的适用范围相比，《解释二》规定更为清晰合理。

王春军，京都律师事务所合伙人，曾在建筑施工企业从事法务工作，2006年开始律师执业，专业致力于建设工程法律咨询和争议解决法律服务。团队服务全面覆盖住宅、商业综合体、园区建设、PPP、基础设施等项目的合约规划、招投标、合同审查及谈判、履约管理、工程索赔、验收交付、工程结算及争议解决整个链条在内的全流程业务。