陈锦川：何为“实质性相似”？ | 名家专栏

本文首发于《中国版权》杂志2018年第5期，原文注释省略。中国版权服务（ID:cpcc1718）经授权转载。版权归作者所有，未经授权，不得转载。

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“接触加实质性相似”是判断被诉侵权作品是否使用了享有著作权的作品的一种方法和工具，但何为“实质性相似”，实务中有不同观点，也提出了多种认定的方法。比如，有的认为，是否相似，应以普通观察者的角度对原被告作品进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来，分别独立进行比对；有的总结了判断的原则，比如整体性原则，即应当从作品的整体去考虑和判断；重要性（质量）原则，要看具体的情景在作品中的地位和重要程度；比例（数量）原则，既要看相似部分在权利作品中所占比例，又要看相似的部分在被诉侵权作品中所占的比例。在一著作权侵权案中，原告作品系包括“李小龙”人物造型与文字组合的整体形式，被控侵权图书仅使用了其中的“李小龙“人物造型，法院认为，不能仅以被控侵权图书使用了与原告作品中相一致的人物造型，就简单认定两者构成实质性相似。

上述关于实质性相似的观点和做法，归纳起来至关重要的一点是，在著作权领域，实质性相似指的是什么、其实质是什么？

根据著作权原理，对实质性相似，似应把握以下三点：

一、所谓实质性相似是指原告主张权利的作品与被诉侵权作品中表达的相似。著作权只保护思想的表达，不保护被表达的思想。因此，在认定两部作品是否实质性相似时，应以两部作品中的表达为对象，即对比的是表达，认定是否相似是认定两部作品的表达是否相似，而非其他。由此，如何区分思想和表达就非常重要。通常，表达不仅指文字、线条、造型、图形等最终形式，当内容成为表达思想的形式时，该内容也是表达。因此，所谓相似，既可能指两部作品的最终表达形式上的“字面相似”，也包括两部作品仅仅情节、主要事件及其顺序、人物特征及人物关系等内容的“非字面相似”。

二、所谓实质性相似是指被控侵权作品与权利人主张权利的作品中权利人付出创作性劳动部分的相似。一部作品，既可能有作者自己创作的部分，也可能包含有借鉴、引用他人的创作，还可能包括已进入公有领域的作品、信息以及素材，其所受保护的，只能是作者贡献了创作性劳动的部分，因此，在对原告主张权利的作品与被诉侵权作品进行比对时，必须排除他人的劳动及公有领域的成果。对于权利人在他人作品基础上经过演绎创作产生的作品，首先需要判断演绎作品的独创性体现在哪、该演绎作品具有哪些不同于原作的新的表达，然后再就被诉作品与权利人作品中由权利人创作的独创性部分进行比较，从而判断二者是否构成实质性近似。对于以历史人物或事件为对象创作的写实作品、报告文学，在进行相似比对时，同样必须将人物本身的经历、相关的客观事实等排除在外。

三、所谓实质性相似既指权利人整部作品与被诉侵权作品整体对比上构成相似，也包括只是两部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似，只要该相似部分已构成独创性表达。这一点是实务中较为容易出现错误的，上述“李小龙”造型案就是典型例子。对此，可以从三个方面来理解。作品是具有独创性的可以有形形式复制的智力成果，因此，只要某一形式已经相对完整地反映出了作者的思想情感、传达了一定的信息而且具有独创性，则该表达就构成可受保护的作品，而无论该表达是长达上百万字、几十万字的长篇、中篇小说、几千字几百字的短篇小说还是仅仅几十个字的微小说、诗歌、甚至更短的广告语、作品的标题等。从作品创作完成的角度理解，一件作品只要具备了法定的条件，体现了足够的独创性，便已创作完成，从而受到保护，至于它停留在创作过程中的哪一个阶段并不重要。故“作品创作完成”不仅仅指一部作品全部内容已创作完成，还指作品的局部或某一阶段的创作完成。只要作者的某一思想或者某一构思已经完整地以某种形式表达出来了，已经可以被感知了，即使这只是作者全部构思的一个组成部分，甚至是非主要的组成部分，或者只是在创作过程的某一阶段，也应视为作品在一定阶段上的完成，不能要求作品的完成必须是作品全部内容都已完成。论文的写作计划、写作大纲、草稿、画家的草图、尚未完成的乐谱以及电视连续剧的某一集、连载小说的一部分等，都应视为已创作完成，成为作品。从作品的整体与部分关系看，作品的独创性，既可以体现在作品的整体上，也可以体现在组成作品整体的各个部分中。不仅作品作为整体可以产生著作权，对整部作品中体现出作者个性的某部分，作者也可以主张著作权。“假如某部作品的很小一部分纯粹在表达上体现了受著作权法保护的独创性特征，那么，即使是对该部作品这一小部分进行的抄袭也构成对著作权的侵犯。”美国第二巡回上诉法院在1982年的“巴若”一案中指出：“即使两部作品只有一小部分实质相似，也有可能构成版权侵权。”因此，实质性相似不能仅仅从整部作品来看，只是作品中的部分、甚至是小部分近似也属于实质性相似的范畴。

普通观众测试法、抽象测试法、内外部测试法、逐字逐句比对的解构方法等都是判断实质性相似的各种办法，它们的使用要根据所涉及作品及被诉行为的情况。对于文字作品，如果涉及的是“字面相似”，可以采用逐字逐句比对的解构方法，如果是改头换面的抄袭、即“非字面相似”，则可以采用抽象测试法；对于图形、摄影、美术、电影作品等具有艺术性或美感的作品，可以采用整体观念及感觉法。所谓普通观众，就是一个虚拟的一般观察者，类似专利法中的本领域普通技术人员和商标法中的普通消费者，一般观察者的标准因作品的种类不同而不同，对文字、戏剧等作品，普通观众就可以做出比较，但对于涉及专业性较强的计算机软件、音乐作品，一般观察者就可能是各自领域的“专家”。但是必须清楚，上述各种方法都是为认定是否相似的目标服务的，必须服从于保护作品、保护独创性表达的实质。最后需要说明的是，判断实质性相似的主体是法院，证人、专家辅助人、鉴定人等等仅系辅助法院进行判断，其专业意见仅供法院参考，不能取代法院判断。

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编辑|姬力

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