编者按：

湖南卫视出品的热播娱乐栏目《天天向上》，已经开播11年了，这档节目的外文名称就叫作“Day Day up”。但是，当“天天向上”与“Day Day Up”在商标界相遇，二者是否会构成近似呢？近日，北京市高级人民法院给出了答案>>>>>>

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北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）京行终6336号

一、诉争商标

1、申请人：飞牛公司。

2、申请号：22683352

3、申请日期：2017年1月19日。

4、指定使用的服务（第36类3601-3606；3608-3609群组）：不动产代理；办公室（不动产）出租；不动产出租；融资服务；艺术品估价；经纪；保险信息；担保；受托管理；典当。

二、引证商标

1、注册人：长沙喜玫瑰家居用品有限公司。

2、注册号：7681658

3、申请日期：2009年9月8日。

4、核定使用的服务（第36类3601-3606；3608-3609群组）：保险；不动产代理；住所（公寓）；商品房销售；经纪；担保；典当；代管产业；资本投资；艺术品估价。

三、被诉决定

商评字[2018]第101718号《关于第22683352号“DAYDAYUP”商标驳回复审决定书》，主要理由为：诉争商标在日常生活中相关公众容易将其翻译为“天天向上”，与引证商标在含义等方面相近，二者构成近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定情形为由，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、一审法院观点

北京知识产权法院认为：第22683352号“DAYDAYUP”商标（简称“诉争商标”）和第7681658号“天天向上”商标（简称“引证商标”）不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会作出的商评字[2018]第101718号《关于第22683352号“DAYDAYUP”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）对此认定有误，应予纠正。

五、二审法院观点

北京市高级人民法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

飞牛公司公司在原审诉讼中对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务并未提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

本案中，诉争商标由英文“DAYDAYUP”构成，引证商标由汉字“天天向上”构成。诉争商标的英文“DAYDAYUP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式。

虽然商标评审委员会主张日常生活中存在将“DAYDAYUP”翻译为“天天向上”的情形，但其并未提供相关证据予以证明，故尚不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此，原审判决关于诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者不构成近似商标的认定并无不当，本院予以确认。

在此基础上，诉争商标与引证商标在相同或类似服务上并存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。