华商原创 | 大湾区背景下区域法律冲突研究 ——以博彩信贷为视角

澳门是拥有“东方蒙地卡罗”之称的世界著名赌城，其基于博彩产生的借贷关系也存在合法与非法之分。根据1996年的第8/96/M号法律《不法赌博》第十三条的规定，凡向他人提供用于赌博的款项或任何其他资源者，都会被处相当于高利贷罪的刑罚。但随着澳门博彩业的不断发展，澳门特区政府根据现实需要在2004年5月31日通过《娱乐场博彩或投注信贷法》并于当年7月1日生效。该法律明确了在特定主体之间产生的博彩债权合法，即该法律第三条所规定的“信贷关系仅可发生于：（一）作为信贷实体的某一承批公司或获转批给人与作为借贷人的某一博彩者或投注者之间；（二）作为信贷实体的某一博彩中介人与作为借贷人的某一博彩者或投注者之间；或（三）作为信贷实体的某一承批公司或获转批給人与作为借贷人的某一博彩中介人之间。”

从以上法律规定可以看出，只有法律许可的主体才能向博彩者提供现金替代物即筹码的行为，“博彩信贷”就是针对这三类主体与博彩者之间存在的借贷关系而产生的一个专有术语。博彩信贷之债权的合法性毋庸置疑，其是应该得到法律保护并且能够得到法律保护的。

笔者以“澳门 博彩 债 一级案由：民事案由”为关键词在中国裁判文书网、无诉网检索，与该类关键词相符的案例有近20多份。由于社会经济的发展以及法律法规的修订，笔者以2016年1月1日为时间截点，经过筛选，与该类关键词相符的案例的审判结果有如下三种：1、如果原告有实际转款行为，被告无法举证证明其借款为赌博且原告明知的情况下，法院会支持原告的诉求。2、如果原被告双方均为大陆居民，即便借贷行为发生在澳门，法院并不会对借贷行为是否属于合法的博彩信贷进行审查，均会驳回原告诉求。3、如果原告为澳门人，且借贷行为发生在澳门，法院有可能支持原告的诉求。[①]

由以上案例可见，目前内地法院基本上不会对澳门博彩信贷债权债务关系进行实质审查，只要原告诉求涉及博彩，法院对由此产生的债权均持否定态度。2006年4月1日起生效的《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》（以下简称“《安排》”），其原意是在内地与澳门司法部门之间搭建沟通协调之桥梁，但其第十一条规定的“在内地认可和执行判决将违反内地法律的基本原则或者社会公共利益”，反倒成为阻碍澳门博彩信贷在内地得到合法保护的正当理由。也就是说，在目前的制度环境下，因博彩产生的合法借贷关系案件中，债权人的债权及诉求在内地法院较难得到支持。但笔者认为，中国大陆地区否认博彩信贷合法性的理由很难站得住脚。

（一）澳门博彩业是被宪法及《澳门基本法》认可的合法产业

《澳门特别行政区基本法》（以下简称“《澳门基本法》”）系全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定的。比较《澳门基本法》和《香港特别行政区基本法》（以下简称“《香港基本法》”），从中可以看出，这两部在特别行政区被称为小宪法的法律对于香港和澳门在发展旅游业上的表述存在不同。《澳门基本法》第118条规定：“澳门特别行政区根据本地整体利益自行制定旅游娱乐业的政策。”《香港基本法》第119条规定：“香港特别行政区政府制定适当政策，促进和协调制造业、商业、旅游业、房地产业、运输业、公用事业、服务性行业、渔农业等各行业的发展，并注意环境保护。”从香港与澳门的历史背景、社会环境等各角度来看，两部基本法分别所指称的“旅游业”和“旅游娱乐业”其实质是完全不同的[②]。

该两者之间的不同本质是中央政府从法律上认可了澳门博彩业的合法地位。遗憾的是，中国大陆的司法实践对于澳门的博彩信贷持否定态度，而该态度与宪法性法律存在较大的冲突。

（二）区域法律冲突不同于国家之间的区际法律冲突，“社会公共利益”无法完全适用于区域法律冲突

“社会公共利益”也即“公共秩序保留”，是大陆法系国家的法律用语，在英美法系国家称为公共政策，而在我国法律法规及相关规范性文件中则称为社会公共利益。该项制度是一项传统的国际私法的制度，最早以成文法形式将这一制度确定下来的是1804年法国民法典。该制度对于维护法院地国的基本政策、社会利益起着非常重要的作用。但我国的大湾区属于“一国两制三法系”的复合法域湾区，湾区内的区域法律冲突并非属于对抗性冲突。我国法律冲突性质的非对抗性是指，尽管我国法律规范之间存在不一致或相抵触，但并非意味着不同的法律规范代表着根本利益相互对立的不同的利益集团，法律冲突的存在也不会导致利益处置和法律适用的不可调和[③]。

由于区际法律冲突的非对抗性导致学界对于复合法域国家解决区际民商事法律冲突能否适用公共秩序保留有不同的主张，而不同国家的做法也存在不同。[④]目前主要的做法有三种：（1）排除适用，既反对运用公共秩序保留来解决区际法律冲突问题；（2）完全适用，即国际私法上的公共秩序保留完全适用于区际法律冲突的解决；（3）有限适用，即是前两种情况的折中做法。

目前内地居民已经可以通过办理“自由行”到澳门旅游，内地政府也未明令禁止内地居民（公务人员除外）赴澳门旅游时参与博彩活动。也就是说，就内地居民与澳门博彩公司之间发生的这种“私”的关系而言，内地并没有予以禁止[⑤]。特殊国情背景下导致的大陆和澳门之间存在的区域法律冲突与国家间区际法律冲突有实质不同，毕竟大陆和澳门同属于一个国家，所有的法律行为均在共同的宪法下为之。

因此，在合法博彩信贷案件中“社会公共利益”的适用，不能认为只要和大陆法律规定相抵触就以该理由驳回诉讼请求，而应该强调只有在支持该种诉求会导致大陆公共利益的实质性损害时才予以适用。毕竟在“一国两制”体系下，一法域的司法机关不能完全参照处理国际民商事案件的处理标准，仅仅只维护本法域的合法利益，还应该在“一国”范畴内维护另一法域的合法利益。毕竟，在同一个国家背景下，各法域之间应彼此尊重对方的司法活动[⑥]。

根据《涉外民事关系法律适用法》《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）的相关规定，对于在大陆提起诉讼的涉及到澳门特别行政区的民事关系的定性，适用法院地法。也即，如在大陆对于博彩信贷债务人提起诉讼，该民事关系的性质应适用法院地法律。如前文所述，不能仅凭“社会公共利益”对于博彩信贷诉讼予以驳回，那么按照大陆的何种法律来审判变得非常关键。

现阶段对于民事法律行为的效力认定主要适用于《民法总则》《合同法》等相关法律法规。《合同法》第52条规定违反社会公共利益、法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该法第58条规定合同无效，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《合同法》相较于《民法总则》是专门调整合同之债法律关系的特别法。立法法明确规定了对于同一机关制作的法律，特别法优于一般法。因此，当《合同法》对违反法律、损害社会公共利益的合同效力及处理后果已经做出明确的规定时，笔者认为处理合同纠纷理应优先适用已有专门规定的合同法条文，这样不仅符合法律适用之原则，也符合合同之债的本质，更大程度保护具有合法理由的债权人之法益。

经济发展是法律体系形成、建立的前提和基础，法律又是经济发展的动力保护。同时，经济的发展也会促成法律体系发生变化的原因和依据[⑦]。在粤港澳大湾区背景下，如何解决既有法律冲突，不仅考验法律理论界及立法部门的智慧，也对执法部门及司法实务界提出新的挑战。毕竟在世界博彩潮流不可逆的发展现实下，如大陆对于澳门合法的博彩信贷仍采取否认的态度，不仅不符合地球村背景下世界发展趋势，而且也不利于澳门整体可持续发展的既定目标。

[①]由于第三种情况的案件并非终审判决，笔者将持续关注该案件的最终审判结果。

[②]杨静辉、李祥琴：《港澳基本法比较研究》，北京大学出版社1997年版，第420页。

[③]董皞：《论法律冲突》，商务印书馆，2013年6月版，第233页。

[④]参见于飞：《海峡两岸民商事法律冲突问题研究》，商务印书馆2007年版，第179-183页。

[⑤]叶丹：《公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用》，法律出版社2012年7月版，第168页。

[⑥]郑伟聪：《澳门博彩公司法律制度若干问题研究》，中华文化交流协会2010年版，第139页。

[⑦]郑伟聪：《澳门博彩公司法律制度若干问题研究》，中华文化交流协会2010年版，第22页。

杨栎洁

广东华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为企业股权融资、IPO、并购重组、新三板挂牌及企业日常法律事务