华商原创 ▎《民法典》对保理业务带来的新变化

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），并将于2021年1月1日生效。《民法典》在现行《合同法》十五种典型合同的基础上又增加了四种典型合同，如保证、物业服务、合伙合同均有现行法基础，仅保理合同是唯一全新的合同类型，可见立法机关的重视。虽然《民法典》关于保理合同的直接规定只有九条，但是保理合同是由债权让与和融资、债权管理、债权催收、付款担保中至少一项服务结合而成的综合性合同，会分别涉及债权转让、借款、委托、担保等其他有名合同或者合同编总则的规定，因此实际适用的条款也不少。

《民法典》对保理合同的定义、内容、形式等进行了明确，主要内容包括虚构应收账款的保理效力、新增转让通知的主体和方式、基础合同变更对保理人的效力、有无追索权的保理人的不同权利、应收账款转让登记与通知的权利顺位，以及参考适用债权转让，构成了独特的保理合同法律框架。《民法典》生效在即，本文重点梳理下《民法典》对于现行的保理业务（重点是商业保理）带来的新变化，以及尚存在的问题，对保理业务合规和诉讼提供借鉴。

第五章保理合同

第七百六十一条　保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

第七百六十二条　保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。

保理合同应当采用书面形式。

第七百六十三条　应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

第七百六十四条　保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。

第七百六十五条　应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

第七百六十六条　当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

第七百六十七条　当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。

第七百六十八条　应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

第七百六十九条　本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。

第六章　合同的变更和转让

第五百四十五条　债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

第五百四十六条　债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

第五百四十七条　债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。

受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

第五百四十八条　债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

第五百四十九条　有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：

（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；

（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

第五百五十条　因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。

保理合同一般涉及三方当事人，基础交易合同的债权人和债务人，保理人。一般典型的保理合同关系中，基础交易合同的债权人将自己的应收账款转让给保理人，保理人向债权人提供保理融资或其他保理服务。保理人受让应收账款（包括同时受让取得与应收账款有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外，并且不受未办理登记或者未转移而受到影响）后，既可以通过债权人发出通知，也可以通过表明保理人身份并附必要凭证自己通知，也可以不通知，但不通知不对债务人生效。在该等情况下（不通知），若保理系有追索权之保理，则保理人只能向债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款。债务人接到通知后，债务人对债权人的抗辩可以向保理人主张，并且在符合法定条件下还可以向保理人主张抵消。如果无异议，债务人需向保理人支付应收账款，因债权转让增加的履行费用，由债权人负担。这是一般的保理合同当事人权利义务内容，除此之外，根据《民法典》第七百六十一条和七百六十二条，要认定保理合同成立，需要满足以下条件：

1、合同主体的资质。保理合同并未对债权人（基础交易合同的债权人，以下统称为债权人）的主体作特别要求，即有民事权利能力和行为能力，但是对于保理人的资质有特别要求。根据目前的监管政策，虽然在银保监会层面未对保理人的资质正式确立全国统一的准入门槛，但是已有出台政策明确未来对商业保理公司设立和业务开展出台市场准入管理办法，现暂时由地方金融监督管理局出台暂时办法对保理公司的设立和业务开展进行监督，比如上海市地方金融监督管理局出台的即将于2021年1月1日生效的《上海市商业保理公司监督管理暂行办法》第十条就明确规定，保理公司设立和开展保理业务均需要获得地方金融监管部门的审批意见。但是确实，目前来看，保理公司注册和开展保理业务无需取得牌照，但是在监管趋严以及《民法典》将保理合同明确规定为一种独立的有名合同的情况下，可以预见未来将对保理人的资质作出明确要求，如果未获得许可从事保理业务，虽然并不必然导致合同无效，但是会很有可能被认定为其他合同，而非保理合同，从而适用其他法律。

2、保理合同的内容应为应收账款转让合意和资金融通、应收账款管理、应收账款催收、应收账款债务人付款担保等一种或多种要素的组合（“须有组合，但可以任意组合”）。换句话说，保理合同以应收账款转让为前提，同时还需与上述四种业务之一种或多种进行组合。如果没有应收账款转让，那么构成的可能是借款合同、委托合同、担保合同等其他类型的合同；如果只有应收账款转让，那么就仅构成单纯的债权让与，并不能认定为保理合同。

3、保理合同应为书面形式，根据《民法典》第四百六十九条，书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，亦视为书面形式。

如上所述，应收账款转让构成了保理合同的核心，但是保理合同并等于应收账款转让，除了保理合同内容上尚需包括上述四种业务之一种或多种外，两者在法律上也有质的区别。保理合同是保理人与债权人就应收账款转让和保理人提供保理服务达成合意的结果，而非应收账款转让行为本身。换句话说，保理合同是负担行为，应收账款转让是处分行为。虽然很多情况下负担行为与处分行为同时生效，但是还是有必要区分两者。

债权人和保理人在签订保理合同之外，一般会另行签署应收账款转让协议，尤其针对的是未来应收账款转让的情形时，由于具体的应收账款尚未形成，此时只有转让的概括，待未来的应收账款变为现有的应收账款时，债权人再与保理人签订应收账款转让协议。在保理合同与应收账款转让协议相分离（不管是针对现有的应收账款还是未来的应收账款，一般都会分离，只是签订应收账款转让协议的时间节点有所不同）的情况下，保理合同只是原因行为（负担行为），不具处分效果，债权人与保理人另行签订的债权转让协议载明标的债权的数额、期限、基础合同、对应发票号、债务人等事项，债权人将应收账款转让给保理人，保理人获得了该应收账款，债权人的转让行为系处分行为。

从负担行为和处分行为相区分的角度看保理合同和应收账款转让的关系，更能理解《民法典》允许将未来的应收账款作为保理合同转让的标的，以及虚构基础交易合同或者变更基础交易合同不利的对保理人不发生效力的深层次原因。

保理合同是负担行为，意味着保理合同签订后，债权人负有将应收账款转让给保理人的义务，保理人负有提供相应的保理服务的义务。因为保理合同里面包含了应收账款转让的合意，但并非应收账款转让行为本身，因此不难理解保理合同的效力与应收账款转让的效力是相对独立的，如果应收账款虚构或者变更导致应收账款转让无效或者有瑕疵，不影响保理合同的效力，保理人有权依照保理合同追究债权人的违约责任或者向债务人追偿（如果债务人与债权人联合虚构基础交易合同）。《民法典》第五百九十七条规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

从上述规定可以看出，正是将保理合同与应收账款转让作了法律上的区分，保理合同为负担行为，应收账款转让为处分行为，才能更好的理解《民法典》七百六十三条（虚构应收账款的情形）和七百六十五条（基础交易合同变更情形）的规定。保理合同不因债权人无权处分应收账款或者应收账款为虚构或者无故变更而当然无效，之所以这么规定背后的法理是负担行为和处分行为的区分，以及民法典第五百九十七条的规定，即无权处分不影响合同效力。但同时出于利益衡量，《民法典》对该原则作了一定程度的限制，比如增加了保理人善意，或者无正当理由等，但总体来说无权处分不影响合同效力是原则，保理合同增加的额外限制是例外。因此结合民法典对于保理合同的规定和第五百九十七条的规定，可以将保理合同和应收账款转让分别看成是负担行为和处分行为，这样才能更好的理解民法典对于保理合同第七百六十三条和七百六十五条的规定背后的立法依据。但是，法律或行政法规禁止或者限制转让的除外，因此这个在实务中需要多多注意应收账款的合规性和合法性。

另外，《民法典》对于应收账款转让规则与现行《合同法》一个很大的变化是是，当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。因此，即使基础交易合同约定不得转让，保理人依然可以受让应收账款，不因应收账款存在瑕疵而影响应收账款转让的效力进而影响到保理合同的效力。

我们再回顾下《民法典》第七百六十三条，该条明确规定了保理合同的相对独立性，应收账款转让是否有效不影响保理合同的效力。债权人与债务人虚构应收账款，如果保理人不知情，这本质属于对保理人的侵权，因此即使保理人未取得针对债务人的债权地位，仍可以直接依据保理合同向债务人主张应收账款，此规定的背后是侵权法的过错责任原理，实属正当。

另外，《民法典》第七百六十五条的基础交易合同不利变更或终止对保理人不发生效力的规定，其实是与合同法一般原理一致，即合同除了法定原因外，需要双方协商一致才能变更，单方变更合同对相对方不发生效力，但是出于实务中的公平考量，额外增加了保理人关于“无正当理由”变更或终止基础交易合同和对保理人不利的举证负担。保理人取得应收账款并通知债务人后，保理人取得债权人的地位，债权转让及受让行为对债务人生效，保理人取代原债权人地位和债务人成立基础交易合同项下的债权债务关系，非经法定事由或者保理人同意，债务人不得变更或终止基础交易合同，但不对保理人产生不利影响的除外。

《民法典》第七百六十六条和七百六十七条对保理合同区分了有追索权和无追索权，具体不同之处如下所述：

（一）有追索权保理

在有追索权保理的情况下，保理人既可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。在有追索权保理情况下，保理人当然有权依据合同向债权人主张，但是实务中基于债权保障的考虑，保理人有时会同时起诉债权人和债务人要求清偿应收账款，《民法典》对此做法并未明确否定，法院应当受理，在这种情况下，有两个问题亟需解决，一个是管辖问题，一个是判决责任承担问题。

（1）首先是管辖问题。保理人同时向债权人和债务人主张保理融资款本息和相关费用，是基于不同的但又有牵连的法律关系。保理人向债权人主张是基于保理合同的约定，管辖当然是以保理合同约定的为准；保理人向债务人主张是基于债权债务关系，是基于基础交易合同，管辖也应当以基础交易合同约定的为准。但如果基础交易合同与保理合同管辖约定出现不一致的情况，应当如何认定管辖？让保理人分开起诉不符合诉讼效率，易造成诉累，也不利于保理人权利保护，所以应当作为一案或合并处理。但是当管辖权出现冲突时，应当如何解决？

笔者认为，应分情况对待：在债务人确认收到债权转让通知书的情况下，保理合同中债权转让部分对债务人生效，但管辖约定并非债权，保理合同重新约定的管辖不当然对债务人生效。此时权衡效率与公平，如果债务人未在一定期限内提出异议，则视为同意保理合同的管辖约定，则以保理合同中约定的管辖为准，如果债务人提出异议，则还是应当以基础交易合同约定的管辖为准，否则对债务人明显不利。综上，对于保理人同时向债权人和债务人主张的管辖问题，目前尚未有明确的法律规定，且司法实践中存在分歧，依据现有的诉讼法规定又过于机械化，不利于减少诉累和保障保理人权利，还需要法律或司法解释予以明确，以免混乱。目前来看，比较稳妥的做法是，在保理合同签订时，应尽量使保理合同的管辖约定与基础合同的管辖约定一致；如基础合同中的管辖约定对保理人不利时，可在债权转让通知中增加管辖条款等内容，以取得债务人对保理合同管辖条款的明确同意。

（2）其次是判决责任承担问题。保理人不能同时受偿债权人和债务人的清偿，否则有违合同法精神，那么在法院判决时，应当如何判决债权人和债务人的责任承担方式呢？通说的观点认为，债权人和债务人对保理人构成不真正连带责任。不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。之所以认为债权人和债务人对保理人构成不真正连带责任，是因为不管是债务人清偿还是债权人清偿，都会使保理人的保理债权归于消灭。

如果是债权人清偿，相当于回购债权，保理人丧失债权人地位，即不得受让债务人的清偿，受让的属于不当得利，应当归还债权人，债权人基于基础交易合同可以继续向债务人主张债权；如果是债务人清偿的，基础交易合同履行完毕，应收账款不存在，债权人也无法向债务人主张债权，同时保理人在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部门还应当返还给债权人。但是保理合同的规范取向应是基于真实的应收账款转让，因此在保理合同法律关系中，立法基点在于将应收账款的偿付作为保理融资款的第一还款来源，而非由债权人直接归还保理融资款项，但如何平衡保理人权利与债权人权利需要司法解释予以明确。

（二）无追索权保理

无追索权保理的情况就比较简单，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息的相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还，类似于为债务人提供了信用担保服务。但此处的无追索权并非意味着保理人一律不得向应收账款债权人主张，当债权人出现违约导致保理人合同目的不能实现，如单方虚构应收账款，基础交易合同未完全履行或瑕疵履行导致债务人取得抗辩权或者债务人有权抵消的，还有债权人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同对保理人产生不利影响的，上述情况都可能导致保理人向债权人主张违约责任，即返还保理融资款和相关费用。

《应收账款质押登记管理办法》（2019修订）第四条规定，中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。第三十四条规定，权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。目前保理人与债权人可以在征信中心对应收账款转让进行登记，具体登记的系统名称为动产融资统一登记公式系统（以下简称“中登网”）。《民法典》第七百六十九条也赋予了登记的优先效力，产生了公示和对抗效力，即已经登记在先的优先取得应收账款，但目前由对于登记是否就等同于通知，尚存争议，通说观点和实务中大多不认为构成有效通知，那么根据《民法典》第五百四十六条，仅仅公示而未通知的，该转让不对债务人生效。

在实务中，过去应收账款质权与应收账款转让极易形成权利冲突，而随着《民法典》的出台，该问题应该已经得到了妥善解决。应收账款质权与应收账款转让受让人的权利冲突分两种情况：一种应收账款质权设立在先，然后出质人再将应收账款进行转让，一种是应收账款转让在先，然后让与人再进行质押。

先来看第一种质权在先的情况。根据《物权法》第228条第2款之规定，“应收账款出质后，不得转让，但经出质人和质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿或提存。”因此，未经质权人同意将债权人应收账款转让给保理人，属于无权处分行为，但不影响保理合同效力，但是影响应收账款转让的效力。无权处分的，受让人是否取得应收账款，需判断保理人是否为善意。

根据《民法典》第四百四十五条，以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。因此，只有在中登网办理登记，才能设立应收账款质权，那么根据《民法典》第三百一十一条善意取得制度，判断保理人是否取得应收账款，应审查保理人是否为善意，而善意的判断标准法院的观点一般是审查保理人有无在中登网进行查询，如果保理人未在中登网查询即受让应收账款债权的，不得对抗已经登记在先质权。

再来看第二种应收账款转让在先的情况。债权人转让应收账款后再进行质押的，那么构成无权处分，但如果应收账款转让未在中登网登记，那么再后的质权人可以善意取得质权，保理人不得对抗。如果应收账款转让在中登网进行登记，那么质权人应该无法在中登网进行质押登记，也无所谓善意取得，因此在中登网进行应收账款转让登记取得对抗效力。

综上，建议保理人受让应收账款后及时在中登网进行登记，不但可以对抗后来的受让人，还可以对抗在先的通知效力，还可以防债权人对应收账款设立质权。

虽然《民法典》将保理合同单独设立一章规定，但不代表保理业务就不适用其他法律规定，在尊重当事人意思自治的基础上，在债之一般规则上仍应参照适用借款合同、担保合同等规定，例如，现行法针对民间借贷借所设的四倍LPR利息限制，依照我们之前的原创文章《民间借贷新规对保理业务影响之深究式问答》，我们认为保理合同应参照适用该等利率限制。

总之，保理合同既有其独特的法律构造，同时对于《民法典》尚未规定完整的，仍需司法解释进一步明确，目前仍可同时参照类似合同编规定。

（本文由华商文婷金融科技团队撰稿：文婷律师、蒋文文律师、谢焱律师）