原创 ▎浅谈香港H股上市公司私有化

Original 舜禹资本律师团队华商律师 2023-08-25

近年来，上市公司私有化呈上升趋势，香港上市公司私有化亦是如此。根据香港联合交易所有限公司（以下简称“香港联交所”）的相关市场数据，2015年至2020年期间，由主要股东提出的私有化的香港上市公司共计51家，其中2019年为10家，2020年为22家，2021年前十个月根据私有化计划而除牌的公司有20家。本文将聚焦香港H股上市公司私有化，主要从中国境内法律法规的角度出发，简要谈谈H股上市公司私有化路径的选择以及所涉及的常见的境内法律手续。

香港上市公司私有化需要遵守一系列的规定，主要包括香港联交所的《上市规则》、香港证券及期货事务监察委员会（以下简称“香港证监会”）的《公司收购、合并及股份回购守则》（以下简称“《收购守则》”）以及《证券及期货条例》。此外，还需要遵守上市公司所在地的法律法规、上市公司的公司章程等。以通过小红筹方式到香港上市的公司为例，上市公司本身多属于离岸公司，大多数情况下属于设立于开曼群岛的公司，这些香港上市公司私有化时，则还需要遵守开曼群岛的相关规定。就香港H股上市公司私有化而言，则还需要遵守《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）等中国境内法律法规的相关规定。

H股上市公司私有化

路径的选择

从实践操作中看，H股上市公司私有化大多采取传统方式进行，主要为全面要约方式、吸收合并方式、全面要约和吸收合并相结合的方式。

全面要约指的是要约人向H股上市公司的独立股东（除要约人及其一致行动人以外的其他股东）提出收购其股份的自愿性全面要约，并在满足私有化条件时进行收购且在收购后向香港联交所进行自愿撤销H股上市地位的申请。通过全面要约方式进行私有化的有罗欣药业（8058.HK）、华能新能源（958.HK）。

吸收合并指的是一家公司作为吸收方根据中国境内《公司法》第172条的规定将H股上市公司吸收合并，由此，H股上市公司作为被吸收方在吸收合并完成后将进行注销而不再作为独立的法律实体存续，吸收方将作为存续主体承继被吸收方即H股上市公司的业务、资产、债权债务、雇员等。通过吸收合并方式进行私有化的有先进半导体（3355.HK）、华电福新（816.HK）。

全面要约和吸收合并相结合的方式，是上面两种方式的结合，通过这种方式私有化的有中航国际控股（161.HK）、内蒙古能建（1649.HK）。

不同的私有化方式在投票表决要求、对公司持续运营的影响、所需时间、税务处理等方面也不尽相同。

在投票表决要求的方面，就采取全面要约的方式而言，其中的批准取消上市地位的决议需要遵循《收购守则》规则2.2的相关规定。根据《收购守则》规则2.2的规定，批准取消上市地位的决议必须符合以下三个条件：（a）在适当召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准；（b）投票反对决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%；及（c）有关要约人行使及有权行使其强制取得证券的权利。

如前所述，H股上市公司私有化需要遵守《公司法》等中国境内法律法规的相关规定，而《公司法》并没有赋予要约人强制取得证券的权利，因此，采取全面要约方式进行H股上市公司私有化时，需要向香港证监会申请对《收购守则》规则2.2（c）的“要约人行使及有权行使其强制取得证券的权利”的条件的豁免。而香港证监会在考虑该豁免时，通常会要求要约人设立以下安排：（i）当该要约在各方面成为或宣布为无条件时，该要约将维持较规则15.3的通常规定更长的可供接纳期限；（ii）以书面形式通知仍未接纳要约的股东延期后的截止日期及其若选择不接纳要约所产生的影响；及（iii）批准取消上市地位的决议须在要约人获得90%无利害关系股份的有效接纳后，方能通过。就前述安排（i）而言，根据规则15.3，要约在各方面成为或宣布为无条件后应维持可供接纳不少于14天，由此，在实践操作中，安排（i）往往会定为要约在各方面成为或宣布为无条件后应维持可供接纳期限不少于28天。同时，还需要特别留意安排（iii），实践操作中曾出现过H股上市公司在私有化过程中因无法获得90%无利害关系股份的有效接纳而导致要约失效的情形。

就采取吸收合并方式而言，该方式并不适用《收购守则》规则2.2，而是适用《收购守则》规则2.10。根据《收购守则》规则2.10的规定，采取吸收合并方式不涉及“要约人行使及有权行使其强制取得证券的权利”的条件要求，无需向香港证监会此项豁免，但采取吸收合并方式除了需要符合《公司法》及公司章程的相关投票规定外，还需要符合以下两个条件：（a）在适当召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准；及（b）投票反对决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%。

除了上述的投票表决要求之外，在对公司持续运营的影响方面，采取吸收合并方式或全面要约和吸收合并相结合的方式，则涉及资质证照、业务、合同、雇员、物业及知识产权等资产等的承继问题，而其中的资质证照承继方面，需要考虑被吸收方的资质证照是否可以通过资质证照直接更名至吸收方来实现，如果不能通过直接更名实现，由于资质证照的取得往往需要满足特定的条件，则还需要考虑吸收方能否满足相应的申领资质证照的法定条件，否则吸收方可能无法取得相应的资质证照，这将对公司的持续运营造成一定的不利影响。而采取全面要约方式则无需考虑上述承继问题，H股上市公司在退市后仍然可以作为独立的法人主体存续。在所需时间方面，采取吸收合并方式，通常理解是时间最为紧凑的方式，但实践中由于涉及若干如上所述的承继事宜，则实际所需时间可能存在较大不确定性。在税务处理方面，则需要从中国境内和香港的税务角度综合考虑所得税/利得税、印花税等不同税种对税负的影响，采取不同的私有化方式所涉及的税务成本可能存在很大差别，例如，采取吸收合并方式可能涉及较高的境内企业合并相关的所得税，而采取全面要约方式则不涉及境内关于企业合并的所得税问题。

由此，H股上市公司在选择私有化路径时，需要从不同路径所涉及的投票表决要求、对公司持续运营的影响、所需时间、税务处理等角度，结合公司自身经营安排等实际情况进行综合考量，最终选择适合于公司自身私有化的最优路径。

境内审批手续

在H股上市公司私有化的过程中，根据具体的私有化方案的不同，所需履行的境内审批、备案等的法律手续也有所不同。

关于资金安排

根据《收购守则》规则3.5的规定，只有当要约人完全有理由认为其有能力和持续有能力落实有关要约时，才可公布作出有关要约的确实意图。有关要约的公布应该包括由财务顾问或另一适当第三者所发出的确认，证实要约人具备应付要约全部获接纳时所需的充足资源。在私有化过程中，要约人通常需要具备足够的资金。若H股上市公司的市值较高，则要约人可能需要通过一系列融资方式募集资金。根据私有化中融资方案的不同，可能涉及境外投资、外债、跨境担保等事项，所需履行的境内法律手续也有所差别。

1.涉及境外投资

在H股上市公司私有化的过程中，若其融资方案是采取在境外新设主体作为融资主体时，则涉及境外投资，需要遵循《企业境外投资管理办法》《境外投资管理办法》《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）等的一系列规定，履行相应的境外投资的境内审批手续，涉及的主要监管部门包括发改、商务、外汇等部门。
具体而言，根据新设境外公司的投资主体、中方投资额以及该新设境外公司是否涉及敏感类项目等的不同，需要在项目实施前取得发改主管部门的项目核准文件或备案通知书。根据是否涉及敏感国家和地区或行业的不同情况，需要向商务主管部门办理核准或备案，取得《企业境外投资证书》。此外，还需要在投资主体注册地符合条件的银行办理境外直接投资项下的外汇登记手续，在取得境外直接投资外汇登记业务凭证后才能办理后续的账户开立等手续，而前述的商务主管部门的核准或备案通常是境外直接投资的外汇登记的前置程序，即在办理境外直接投资的外汇登记时，需要向银行提供商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》。从实践操作上来看，有的银行甚至还需要提供发改主管部门的相关核准或备案文件。

2.涉及外债

在H股上市公司私有化的过程中，若其融资方案是采取境内企业或境内企业控制的境外企业或分支机构向境外举借款项的方式，且举借款项的贷款期限超过1年的，则属于中长期国际商业贷款，需要遵循《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）等的相关规定，在事前向发改主管部门申请办理发行外债备案登记手续，取得《企业发行外债备案登记证明》后，凭备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续。

除了发改主管部门的相关手续外，还需要按照《国家外汇管理局关于发布<外债登记管理办法>的通知》（汇发[2013]19号）等相关规定履行外汇方面的手续，比如在规定时间内办理外债签约逐笔登记或备案手续、在办理外债签约登记后向境内银行申请开立外债账户等。

3.涉及跨境担保

在H股上市公司私有化的过程中，若其融资方案是采取在境外新设的公司作为融资方向境外举债且由境内公司提供相应担保的，则属于跨境担保中的内保外贷的情形，需要遵循《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）等相关规定，在一定期限内向外汇主管部门办理内保外贷的登记手续。

关于涉及国有股权/资产

在H股上市公司私有化的过程中，若涉及国有股权、国有资产等因素的，则还需要遵循国有股权、国有资产的相关规定，根据私有化方案的不同情况，履行相应的国有资产监督管理的审核批准手续。前述相关规定主要包括《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《上市公司国有股权监督管理办法》《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》等。

例如，根据该等规定，采取全面要约方式进行H股上市公司私有化时，若H股上市公司私有化的要约方是国有股东的，属于国有股东受让上市公司股份的行为，需要根据具体情形的不同履行相应的国家出资企业或国有资产监督管理机构的审核批准程序。此外，要约价格通常还需要参考证券市场公开交易价格、可比公司股票交易价格、每股净资产值等的因素，再综合考量进行合理确定。再比如，采取吸收合并方式进行国有控股或国有参股的H股上市公司私有化也需要遵守国有资产监督管理的相关规定，例如，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事需要按照国有资产监督管理机构的指示相应地在股东大会、董事会上就公司的合并事项发表意见及行使表决权。上述仅列出H股上市公司私有化过程中较为常见的中国境内审批手续，若H股上市公司涉及其他事项的，如涉及经营者集中申报、涉及境内上市公司重大资产重组等，也需要按照中国境内相关的法律法规的规定办理相应的境内审批手续，这里不再一一列举。同时，建议H股上市公司事先就私有化方案中涉及的境内审批手续与相应的主管部门对具体操作流程等进行沟通和确认，以便为实际操作流程预留足够的时间，确保境内审批程序在实践操作中不存在障碍。

徐舜芝

华商律师事务所

高级合伙人

香港分所合伙人

主要执业领域为境内外IPO、重组并购、境内外投融资

姚隽钰

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为境内外IPO、重组并购、境内外投融资

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