新法之下集体建设用地入市流转的难点与路径
岳晓武
（北京仲裁委仲裁员、中国土地学会常务理事、土地法学分会副主任委员、中国土地估价师与土地登记代理人协会副会长）
很多人说起原《土地管理法》（1998年通过、2004年修正版）时，总会说该法严禁集体建设用地流转，其实是不准确的。原法并非完全禁止其他单位和个人使用集体建设用地，但确实范围很小。原法第59、60、61、62、63、65条专门对集体建设用地利用与管理进行了规定。第59条是要求乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等三类建设要按规划和计划，依法办理审批手续；第60条明确乡镇企业以及农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等方式与其他单位、个人共同举办企业使用集体土地的审批要求；第61条规定乡镇村公共设施、公益事业建设使用集体土地的审批要求；62条是关于农村村民住宅用地审批的；第63条是禁止集体土地使用权出让、转让用于非农业建设，但破产兼并等情形除外；第65条则是明确集体经济组织收回土地使用权的情形。从上述规定可以看出，以下三种情形可以申请使用集体土地：（1）农民集体经济组织“兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”；（2）“乡镇村公共设施、公益事业建设”；（3）“农村村民建住宅”。以上三种情形之外，集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。也就是说，除了乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业和本集体经济组织村民住宅外，其他单位和个人可以使用集体土地的情形，仅限于集体经济组织以集体建设用地使用权入股、联营与其他单位、个人兴办企业，以及乡镇企业破产兼并等情形。再加之原第43条建设项目应当使用国有土地的规定，实际上造成其他单位和个人很难取得集体建设用地，集体建设用地使用权也难以入市流转。二、新法对集体建设用地使用和流转的修改：扩大范围，明确条件、方式和权能。2019年8月26日通过的《土地管理法》修正案在集体建设用地使用作出重大修改，允许经营性集体建设用地入市流转，相关条文集中在第60、63、64、66和23条，同时还删除了原法第43条应当使用国有土地的限定，主要修改如下：一是删除了原法第43条建设项目必须使用国有土地的规定，为集体建设用地入市流转留下了法律空间。二是扩大了集体建设用地使用范围和方式，允许经营性集体建设用地入市流转。新《土地管理法》第63条明确，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。第23条明确，土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。新《土地管理法》明确，集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地；集体建设用地使用权的最高使用年限、登记等，参照同类用途的国有建设用地执行等。新《土地管理法》明确，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。收回集体经营性建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、行政法规另有规定的除外。有人说集体建设用地流转是本轮修法最大的亮点，会彻底改变国有建设用地供应市场，重构土地供应结构等，还有人说会增加3亿亩建设用地供应，对房价、地价和房地产市场产生重大影响等。其实要谈影响，首先要认识集体建设用地入市流转的实质和面临的难点问题：一是需要处理好增量与存量、征地与流转的关系。新法23条允许增量集体建设用地入市流转，是不是说今后不用征地可以直接以集体建设用地入市流转呢？新法第45条明确了六类情形可以征地，特别是第5类成片开发用地，几乎涵盖了城市圈内全部规划建设用地，可以说圈内农用地大概率会征收为国有建设用地后再供应，增量流转原则上限制在城市圈外的村庄、集镇用地范围内，数量有限，可以流转的集体建设用地仍主要集中在存量集体建设用地。二是关于入市流转的土地用途确定，法上说的经营性不是指现状用途，而是国土空间规划确定的工业、商业等经营性用途，是规划用途，问题是村庄集镇规划在很多地方没有覆盖，实际上难以准确确定规划用途，也就是说可入市流转的用地难以确定；同时商品住宅可否？一般来说村庄集镇范围内不会规划商品住宅，同时，按立法本意实际上也不包括商品住宅，重点是规划确定的工业、商业、物流、办公等经营性用地。当然，廉租房、租赁性住房是可以使用集体建设用地的，实际上新法之前也是允许的。三、需要明确集体建设用地供应程序。与国有建设用地供应中自然资源部门既是管理者也是所有权代表不同，集体建设用地供应者是集体经济组织（村民小组集体、村集体或乡镇集体），自然资源部门只是市场管理者和服务者，需要重构集体建设用地供应程序和标准，自然资源部门应监管什么，明确职责，不能越俎代庖，比如出让合同应由土地所有者和使用者签订，不能由自然资源部门签订，也不宜推行省内集体建设用地收储和统一出让，对是否需要进统一市场也需要商榷。四是同地同权同价问题。集体建设用地使用权会和国有建设用地使用权同地同权同价吗？实际上，由于集体治理结构和村民小组长、村长等的频繁变动和履职不确定性等，集体建设用地使用权相对于国有建设用地使用权风险较大，因此，权利和价格应当小于周边的国有建设用地使用权的，所谓的同权，实质上是指出让等集体建设用地使用权也具有转让、出租、抵押能权能而已。五是农民宅基地问题，宅基地是集体建设用地的主要部分，占存量集体建设用地的比例超过80%，如不能入市流转，则可入市经营性集体建设用地的范围和数量更小。结合新法第62条“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”的规定，农民自愿退出后的宅基地如规划用途为工业、商业等经营性用途的，应当允许纳入可入市流转的经营性集体建设用地。六是经营性集体建设用地入市流转收益和征地补偿安置价格的协调平衡问题。新法改革集体土地征收补偿安置价格，其中征收农用地是采用区片综合地价+社保费用+青苗补偿费用确定，征收未利用地可以按所在区域区片综合地价的一定比例确定，征收集体建设用地应当按照集体建设用地市场评估价格确定。集体建设用地入市流转收益是按照未来用途的经营性集体建设用地使用权市场价格确定的。对于存量集体建设用地还好，征收与入市流转的收益差别不会太大，但对于农用地和未利用地转为新增建设用地而言，则征收与作为经营性集体建设用地使用权入市流转的收益差别很大，入市流转价格包含了规划用途变更和土地发展权，远高于征收农用地和未利用地的补偿安置标准。而征地和集体建设用地使用权流转是一个硬币的两面，如果不能协调平衡，流转收益远高于征地价格，则无疑会大大增加征地难度，甚至无法实施征地。之前各地试点中普遍采取政府收取一定比例的土地增值收益调节金进行调节，2016年4月财政部、国土资源部下发的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》也明确这一比例为20%～50%。此次新法和实施条例征求意见稿中并未对此进行明确，我觉得这是恰当的。按照收益的“初次分配基于产权、再次分配基于税收”的原则，政府在经营性集体建设用地出让、出租过程中，不再具有产权代表身份，只是交易活动的管理者和服务者，行使社会管理和服务职能，政府不能也不应该直接分享土地收益，可以考虑完善土地税制，将土地使用税、营业税、契税、印花税、土地增值税等征收范围扩展到集体经营性建设用地，通过税收等方式进行收入再分配。从以上分析可见，允许经营性集体建设用地入市流转确实是市场化配置土地资源和保护农民土地财产权的一种进步，但对土地市场的影响也不宜过高估计，其中需要解决和落实的难点问题还有不少，还需要一步步探索推进。新《土地管理法》保留原第59、60、61、62条不变，即原有的三类农村建设用地使用集体建设用地不变，允许农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股联营方式共同举办企业，即其他单位、个人可以入股、联营方式使用集体土地，包括工业、商业、租赁性住房、养老、医疗、教育、三产融合等类企业。同时，新法第63、64、23条修改扩大了集体建设用地使用和流转范围，允许规划确定的工业、商业(包括仓储物流、办公、租赁性住房等)等农村集体经营性建设用地，可由土地所有权人直接以出让、出租等方式交由其他单位、个人使用。加之第62条第6款“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”的规定，退出的宅基地也可纳入集体建设用地流转与使用范围。对现有法规、政策梳理集成，以下八类情形可以依法使用集体建设用地：终于，设施农用地管理政策更新了！（附新文件全文和解读）
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