摘要：刑法修正案（九）（草案）第三十五条关于扰乱法庭秩序罪的修订意向受到较大争议，特别是受到很多执业律师的强烈反对，认为此新增内容是对刑辩律师执业环境的挤压，其从刑法谦抑性、法律条文的明确性、刑事辩护实践等角度论述无修订的必要。站在法哲学的角度反思本次修订内容及征求意见过程，从刑事立法的民主程序、参与主体、利弊衡量、法律的协调统一、法的价值位阶等角度从思考本次修订具有重要的价值，是完善科学立法、民主立法的重要保证，同时也是反思当代法哲学问题的重要实证研究。从我国实际出发，权衡各方面利弊，坚持刑事立法的谦抑性原则是否定草案第三十五条无修正必要的正当理由。

关键词：刑法修正案（九）；实证主义；谦抑性；立法；权利冲突

近日，备受社会关注的《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》面向社会公开征求意见，社会反响强烈，诸多修改意向得到社会的普遍好评。然而，也有些拟修订条文内容引发较大争议，本文研究的第三十五条修订意向就是典型一例。本草案第三十五条拟新增内容受到许多执业律师的热议与强烈反对，数百名律师自发联名上书提出反对修改的意见，本文拟从法哲学的角度探讨草案第三十五条有无修订的必要，主要从实证主义的角度探讨修订内容与修订程序的法哲学反思。本文坚持立足国情、权衡利弊，坚持刑事立法谦抑性原则，认为草案第三十五条无修订必要。

一、争议回顾

2014年11月3日，全国人大常委会在中国人大网公布《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《修正案草案》），向社会公开征求意见，并附有《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》（以下简称《修正案草案说明》）。

该《修正案草案》第三十五条将现行刑法第三百零九条修改为“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”较原三百零九条增加两种情形，也就是第（三）与第（四）两项所列情形。在《修正案草案说明》中附带的理由是为保障人民法院依法独立公正行使审判权，完善刑法有关规定，修改扰乱法庭秩序罪，在原规定的聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员等行为的基础上，将殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为增加规定为犯罪（修正案草案第三十五条）。”

关于《修正案草案》第三十五条是否修正主要有肯定与否定两种观点。其中肯定观点认为，此次修订内容一是有利于确保法庭审判活动的正常进行，其认为实践中由于现有刑法规定的欠缺，导致侮辱、诽谤、威胁司法工作人员及诉讼参与人不能得到有力的惩治，相关违反法庭秩序、不听从法庭指挥的行为经常发生。二是确保诉讼法和实体法之间的衔接和统一。现有的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及法庭规则等都有关于“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，这些规定的落实需要刑法中具有相应的对应条款。三是外国刑事立法大多把此藐视法庭的行为作为妨害司法的有关犯罪加以规定，借鉴外国经验有利于改善司法环境，提升司法权威。

而持否定观点的职业律师（特别是刑事律师）则认为，《修正案草案》一则“侮辱、诽谤、威胁”等词汇主观性太强，不具有可预测性，而第四项规定可能使得该罪名变成一个“口袋罪”，不符合刑法条纹的明确性要求。二则违反刑法的谦抑性原则。将完全可以通过训诫、罚款、司法拘留达到惩罚效果的行为犯罪化处理。三则与中国的司法改革方向背道而驰，不利于构建以庭审为中心，以法官消极中立，以控辩双方平衡为特点的刑事庭审格局，会压制被告的辩护权，损害案件的公正审理。四则修改的理由与中国庭审实践相左。实践中律师的很多权利得不到保护，辩护权得不到充分行使，该修正内容更进一步压制辩护权，弊大于利。同时这也可从本修正内容本也是保护律师权益的一个条款，但是律师确集体反对中得到启发。

二、修订内容的法哲学反思

刑法作为宪法之下的基本法律，其修订牵涉面广，影响重大，妥善处理修订过程过遇到的问题是衡量立法质量的重要标准。刑法的修订既要反映实际需要，又要进行利益衡量与可操作性分析，特别是关于法利益分配、法价值的冲突的解决，更需要进行严格论证与合理选择。

（一）法利益分配问题

在本次修订与否的争议中其实反映的是法利益分配问题。具体而言就是在维护法庭秩序、强化法庭权力与维护个人权益之间的选择问题。该问题在立法过程中经常被提及，而且历来是立法争议的焦点问题，合理的权衡相关利益至关重要。在本次修订中律师、被告人的辩护权可能因为本次修订加之司法实践现状而得不到维护，而本次修订虽然有做到程序法与实体法之间衔接的立法考量，但是结合司法现状很容易让人想到近来“死磕派”律师对司法权威的挑战已经深深的触及法院利益，而本条修订内容恰在此时出现，不免是一种利益的博弈。当然从法的阶级性的角度来看，立法就是一种利益的博弈与选择。本文认为在中国立法机关在进行法利益分配时必然要考虑政治利益的分配问题，当前我国正全面启动司法改革与建设法治中国，在这样特殊的转型时期必须做到以维护法治权威为重。一方面可以说以维护法庭秩序与司法公信力为重，另一方面可以说以防止权力过度干预法治与确保法治独立为重。这样说来，修订与否就是权衡这两方面孰轻孰重的问题，这也需要结合其他方面进行综合考量。

（二）法律规定的明确性问题

法律规定用语明确是罪刑法定原则的基本要求，而法律用语又具有抽象性、概括性的特征，从表面上看两者不会产生冲突，只需要适用涵盖全面、准确的法律用语就可以解决两者之间的矛盾。但是中华文字素有一次多义的特征以及我国刑法规定采用的是定量加定性的构成模式，这就使得上述冲突不可避免。本文认为，法律的稳定性、普遍性要求法律用语的抽象性与概括性，具体到司法实践中由于法律用语的模糊性与兜底性导致的问题不应归咎于法律用语本身，应该提升的司法人员运用法律、解释法律、阐释适用理由的能力。特别是社会生活瞬息万变，而要做到法律的普遍调整，一些兜底性条款必不可少，那么此时就触及到法律的本质是什么的诘问，因为只有真正理清法律的本质是什么才能确定法律条文的真正目的，而我们又知道法律是什么的问题是一个颇有争议的基本性问题，这也是法哲学思考的一个基本问题，不同学派给出了不同观点，本文认为此问题的解答需要根据社会发展实际进行变通解答，并不存在永恒不变的答案。

（三）法的价值位阶问题

法的价值一般认为包括自由、正义、秩序、效率等内容，不同观点关于上述价值给出了不同的位阶排序，目前一般认为应该按照自由、正义、秩序的位阶排序。在上述法的价值之间发生冲突时一般遵循法的价值位阶原则、个案平衡原则与比例原则。具体到本次修订内容，主要牵涉到的是法的秩序价值与法的正义价值的冲突，那么是否可以直接按照价值位阶进行选择呢，显然不是这么简单。本文认为一项立法过程中可能产生的价值位阶冲突不能仅凭价值位阶的高低进行选择，必须充分考虑个案平衡与比例原则在具体案件中适用的可能性问题，如果此两项原则很难适用，那么这样的立法最好不要急于作出，以防实践中出现诸多个案的不公正。

（四）法律移植问题

在肯定修订内容的观点中，提到借鉴国外立法的问题，这也是法哲学研究的一个问题，而且在提出修改法律的意见中经常见到。在法律移植的问题上，主要有两种态度值得考虑。一种是普遍主义，另一种是文化相对主义。前者认为法律基本上是独立自主的，与其所产生并运行的社会环境并没有多大关系，因此其认为可以根据立法者的喜好自由移植。而后者认为并不是所有的法律规则和制度都可以被移植，应该把法律规则放在一个连续的统一体中予以理解，因此需要结合本国国情进行适当选择。在现实社会中，立法者虽然更多的是文化相对主义者，但是他们更多的采用的是普遍主义者，也就是说他们按照本国需要进行直接移植，而不去深究相关文化背景差异。本文认为，在我国相关法律移植问题上，特别是基本法律的移植上，应该采用文化相对主义，不可盲目移植，而应当结合本国实际情况进行变通移植或者不移植。具体到本次刑法修正案草案第三十五条的修订必须考虑目前我国司法实践现状，现阶段不宜直接移植，当然在我国法治化达到一定水平时可以移植，但是当时这种情形也可能因为是罕见行为没有规制的必要。

三、修订程序的法哲学反思

立法或修法不仅需要内容的妥当、协调与统一，也需要保证立法过程的民主透明，这也是保障法律权威的需要。在中国，党的十八届三中、四中全文都就科学立法问题进行了专门、深入论述，如何保证更广泛的权利主体参与到立法过程中，保证不同声音的表达与交流是衡量立法质量的重要标准。本次刑法修正案草案面向社会征求意见就是一种民主立法的表现。

（一）民主立法问题

立法是一个严肃的富有程序性的过程，从立项、草案的起草与修订、草案的表决、草案的审议通过与最终的公布实施，期间往往经历很长时间，会有不同利益代表参与到草案的修订与完善过程中，怎么保证更多的利益主体参与到立法过程中历来是一个重大课题。随着网络的普及，目前各国重要法律文件除征集各政府部门、团体、专家学者意见之外，网上征集修正意见成为一种普遍做法。然而，由于网民自身知识水平、认知能力的限制，加之最终采用与否具有不确定性，网上征集修正意见并没有想象的那样发挥着巨大的作用。本文认为除了网上征集这种民主立法方式，必须高度重视以往民主立法采用的诸如请专家学者论证、起草草案，并适当扩大专家学者的范围，谨防根据制定机关的意见寻找与其意见相近的人提出修改意见，而应该充分听取不同意见。

另外民主立法并不一定都是好的，因此民主立法需要一定的时间，有时甚至非常长，而问题的解决是不会去等待的。那么这就需要在坚持民主立法的同时积极的探索民主立法与集中制立法之间的横平，本文认为一些问题可以采用先立法实施再在总结实践情况的基础上进行修正的立法模式，当然一些牵涉重大的立法一定要做到利益的横平，提倡良法之治，反对恶法在诸多个案的适用，要坚持及时总结修正恶法规定。

（二）法律草案搁置问题

法律草案搁置是指在法律草案修订与审议过程，支持与反对观点不相上下，在当时的社会条件下很难做到正确的取舍时，搁置法律草案的审议，留待以后条件成熟时在修订审议的制度。本文认为并非每一项法律草案都能获得高票的支持或反对，出现意见相持不下是一种正常的现象，说明该法律草案的制定与实施还不到时候，此时将其搁置以待以后决定是否值得修订、审议是一种正确的选择。本文认为本次刑法修正案草案第三十五条就属于适用草案搁置的情形，因为一方面维护法庭秩序、保证诉讼参与人的合法权益义不容辞，另一方面当前司法环境下不宜为限缩辩护权提供适用刑法的根据。

四、刑法修正案草案第三十五条无修订必要的理由分析

刑法的修订需要论证修订的必要性与可行性。综观本次刑法修正案草案第三十五条修订与否的争议，其修订的必要性理由还不充分，可行性分析还不到位，本文认为该条的修订目前属于草案搁置的范围，因此本文认为无修订的必要。

（一）《修正案草案》第三十五条的必要性不足，违反刑法的谦抑性与确定性原则

在《修正案草案说明》中，关于本次修改必要性的阐述理由主要是“保障人民法院依法独立公正行使审判权”，而认真研读本次修改刑法的纲领性文件《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，保障人民法院依法独立公正行使审判权，主要是排除党政机关、个别领导对司法活动的非法干预，显然扰乱法庭秩序罪不属于上述情形，因此该草案的必要性论述不清。同时考虑到我国的刑事庭审实践，法官在庭审中处于主导地位，如有一般的侮辱、诽谤、威胁等扰乱法庭秩序的行为，法庭完全可以通过训诫、训诫、罚款、司法拘留达到惩罚效果，无动用刑罚的必要性。

刑法的谦抑性原则又称必要性原则，一方面是指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为，另一方面是指司法机关只有在某行为严重触犯现行法律，适用刑法之外的其它法律已经不足以制裁其违法性，才能适用刑法对其定罪量刑。刑法确定性则要求法律规定必须清晰、明确，没有主观擅断空间，可以被任何人用来预测行为结果是否应当受到刑罚处罚。这是刑事立法的基本原则。所谓“其他严重扰乱法庭秩序的行为”与这样的原则显然是背道而驰的。再看侮辱、诽谤行为，刑法246条已经对侮辱诽谤规定了罪名。侮辱、诽谤行为必须达到情节严重时，告诉才处理，就是因为侮辱、诽谤行为的后果，一般情况下可以用包括民事法律关系在内的其他法律关系调整，不足以运用刑法手段加以规定，体现的正是刑法的谦抑性原则。至于法庭上的“威胁”可以入罪，更是令人不解。公堂对簿，必然唇枪舌剑，语言上威胁在所难免，就算随时制止、也会随时再犯。如何认定威胁、威胁的性质，主观擅断的空间很大。这与刑法的基本原则也是相违背的。中国刑法学研究会会长赵秉志教授认为，“(扰乱法庭秩序罪修改部分)对于律师，很多问题都可以通过行业内的管理手段来解决，运用刑法当慎重”。因此本文认为本条修正内容必要性不足，违反刑法的谦抑性原则与确定性原则。

（二）不修改是我国司法改革的现实需要

党的十八届四中全文审议并通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全国司法改革正在全面铺开，决定中提到律师在法治化建设中的积极作用以及分析了司法改革需要改革的具体方面，其中一方面就是加强人权司法保障，强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。申诉、辩护中难免有过激行为，特别是语言过激行为，而这些行为很可能被认定为侮辱、诽谤、威胁行为，其实很多行为实则是由现有司法公信力不强，当事人和其他诉讼参与人对司法工作人员不信任造成的，因此不宜以扰乱法庭秩序罪追责。而且根据中国裁判文书网对2014年全年审理的扰乱法庭秩序罪案件的检索，仅有4件（实践中存在一定误差），这也证明扰乱法庭秩序的行为并没有达到科处刑罚处罚的地步。

而辩护律师可能存在扰乱法庭秩序的行为，一则可以通过训诫等加以制止，二则国家设立律师制度的目的就是站在被追诉的嫌疑人、被告人一方，与公权力的运行进行对抗，避免国家权力的滥用。期间存在的争执只要没有严重违反法庭秩序，损害他人权益，不能认定为犯罪。辩护律师充分的发挥其辩护作用，对于维护被告人权益，保障国家的法治化建设非法重要。而反观中国的刑事辩护实践，辩护律师的辩护受到压制，辩护空间很小，并没有启到充分发挥辩护职能的作用，如果再通过刑法的方法去压制更不利于其发挥辩护职能，而且必须认识到辩护律师一旦被追究扰乱法庭秩序罪的刑事责任也就宣告其职业生涯的结束，因此如果本次修改通过其更不会去冒着职业风险去辩护。

（三）不修改是权衡利弊得失的需要

修改的利主要是进一步维护了法庭秩序，保障司法公正人员的人身权益。但是其弊却非常明显。首先是挤压刑辩律师的执业环境，增加辩护律师因维护合法权益获罪的可能性，增加职业风险。其次是可能步刑法第306条第一款规定的辩护人伪证罪之诟，加剧刑事诉讼中控辩双方诉讼地位失衡及导致控辩双方关系的恶化，不利于法律共同体的构建。再者如前所述是违背刑法谦抑性原则、确定性原则的。最后，不利于良性司法的形成，社会公众的公平正义感受受到压制。

结语

刑法修正案（九）（草案）第三十五条关于扰乱法庭秩序罪的修订意向初衷是好的，对促进程序法与实体法衔接一致，维护法庭秩序具有积极意义。但是我国现有的司法实践及特殊国情，加之该修正内容自身的不确定性和刑法谦抑性、确定性的特殊要求，在当下中国修订本条弊大于利，不利于我国刚刚展开的司法改革事业的顺利进行，因此本文认为现阶段无修正必要。

参考文献

[1].中华人民共和国刑法修正案（九）（草案)［EB/OL］．http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885122.htm ，2015-1-8.

[2].关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明［EB/OL］.

http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm ，2015-1-8.

[3].京师律师对《刑法修正案（九）（草案）》第三十五条的法律意见书［EB/OL］.http://jingsh315.cn/news/hot/2014/1215/100.html，2015-1-8.

[4].关于《刑法修正案（9）》草案第35条修改内容的法律意见［EB/OL］.http://www.gdxrkl.com/2014/xszx_1128/9205.html，2015-1-8.

[5].赶走、吓跑那些辩护律师们 ---也谈刑法修正案九之三十五条［EB/OL］.http://blog.legaldaily.com.cn/blog/html/03/2445203-47210.html，2015-1-8.

[6].蔡正华：由呼吁取消刑法修正案（九）草案第34、35条所想到的［EB/OL］. http://www.wobianhu.com/html/tytt_1227_1540.html，2015-1-8.

注释

中华人民共和国刑法修正案（九）（草案)［EB/OL］．http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885122.htm ，2015-1-8.

关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明［EB/OL］.

http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm ，2015-1-8.

京师律师对《刑法修正案（九）（草案）》第三十五条的法律意见书［EB/OL］.http://jingsh315.cn/news/hot/2014/1215/100.html，2015-1-8.

关于《刑法修正案（9）》草案第35条修改内容的法律意见［EB/OL］.http://www.gdxrkl.com/2014/xszx_1128/9205.html，2015-1-8.

赶走、吓跑那些辩护律师们 ---也谈刑法修正案九之三十五条［EB/OL］.http://blog.legaldaily.com.cn/blog/html/03/2445203-47210.html，2015-1-8.

蔡正华：由呼吁取消刑法修正案（九）草案第34、35条所想到的［EB/OL］.http://www.wobianhu.com/html/tytt_1227_1540.html，2015-1-8.