摘 要

近几年，在我们担任破产管理人案件中，除一家国有独资企业破产清算外，其余所有的破产债务人均无一例外的存在民间借贷，并且民间高利贷普遍成为实体企业破产的直接推手。该民间借贷具有如下几个共同特征，即借贷金额大、利息畸高，借贷与偿债财务混乱，股东及法定代表人与公司财产混同，账目不清，账外有账，担保手段不断翻新，担保关系极其复杂，民间借贷的基础法律关系与其他法律关系相互替代或同时存在，法律关系真假难辨，债权人众多、矛盾尖锐，维稳压力大。所有这些问题，导致管理人在对民间借贷债权核查时面临现时的困境，并因债权核查问题容易与债权人产生争议、分歧，不利于管理人工作的开展。

所以，我们在接手每一个破产案件后，均会针对个案制订统一的民间借贷债权的审查标准，以解决实际的问题，以保障管理工作的顺利开展。

笔者现将在破产管理中民间借贷破产债权的法律问题及实务处理进行一并梳理，以期相互交流并有所启发。

在破产案件中，民间借贷的债权认定，一定要首先制订一个统一的认定标准，该标准内容包括但不限于民间借贷的范围、本金、利息、违约金、咨询费、调查费、评估费、律师费等各种名目的中介费、年月日计算的天数，利息计算起止日期等。对于债权审查，债权人既关注本金金额，利率的高低，利息的多少，更关注标准的统一，其希望与其他债权人得到同样的重视和尊重，债权人不患寡，患不均的意识普遍存在。管理人在债权核查时，应高度重视并制订债权核查的统一标准；否则，管理工作会出现混乱。

最高人民法院 2015年8月6日颁发，并于2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）第一条规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。

根据上述规定，民间借贷的范围基本上已经明确，不明确之处在于小额贷款公司是否适用该《规定》？我们在核查债权中，就真实的遇到小贷公司提出，根据中央人民银行《金融机构编码规范》，小额贷款公司的编码为金融机构二级分类码Z-其他，同时，重庆金融办官方网站金融机构名录中就明确包括小贷公司，因此，小贷公司属于金融机构，不适用《规定》；根据重庆市高级人民法院于 2013年10月9日（渝高法[2013]245号）《关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行商事案件若干问题的解答》，小贷公司的借款合同期内约定利息及逾期利息、罚息、违约金之和最高可以为银行同期贷款利率的6倍，超过6倍部分不予主张。该小贷公司要求管理人以银行同期贷款利率的6倍范围内认定其借款的利息和逾期利息、违约金。

小贷公司在从业中不需办理《金融业务许可证》，事实上也不能取得《金融业务许可证》，小贷公司并非传统意义上的金融机构，小贷公司金融机构的法律地位并没有在法律上明确。除了小贷公司，还有担保公司从事借贷。因此，我们一并把小贷公司、担保公司同样对待，作为准金融机构，参照民间借贷的规定执行。

为了在破产程序中坚持贯彻衡平原则，兼顾众多债权人的利益，我们坚持参照《规定》的规定，将所有小贷公司、担保公司的贷款合同一并纳入民间借贷的范围，就《规定》第一条关于民间借贷的范围进行适度的扩张，统一参照《规定》确定统一的标准审查确认相关债权。

（一）证明责任

《破产法》第四条规定，“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”。《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据》”；第六十五条规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。根据该规定，债权人对申报的债权负有及时提供证据予以证明的证明责任。

管理人的职责主要对申报债权的证据进行审查，并与所掌握的其他证据进行核实查证，以判断债权人提交证据的真实性、合法性、关联性，进而判断申报债权是否成立。管理人对债权人申报的债权及提交的证据有疑问的，管理人应通知债权人予以说明并补充证据，同时，也可以主动收集相关证据以证明债权人申报债权是否合法有效。

因此，对破产债权的证明责任主要是债权人的责任，其次，是管理人的责任。

（二）证据的认证、采信

• 首先，生效裁判文书的采信。对于人民法院、仲裁机构生效的裁判文书，通常情况下，管理人可以直接采信。个别情况下，如果有违整个案件的处理，并可能损害其他众多债权人的利益时，可以对生效的裁判文书经与债权人协商沟通并进行适当的调整，以确定债权。比如，我们在某一个案件中，债权人申报债权时提交了人民法院调解书，该调解书确认的月利息为6%，很显然，该标准过高，尽管是人民法院的生效调解书，但其不合理性显而易见，因此，管理人坚持应当调减，经多次沟通，债权人接受了统一的利息标准，调减到月利息2%的标准。

• 其次，经公证的债权文书。对于经过公证的债权文书，管理人对其的认证，应当遵行有谨慎的信赖原则，在实务中，管理人应就公证的债权文书与债权人提供的其他证据，以及管理人收集到的其他信息、证据相互印证，不能单纯简单的直接采信公证文书。

• 第三，一笔借贷债权，多个法律关系并存。在破产案件中，借贷基础法律关系与其他法律关系合同并存的情况非常普遍。如果基础关系是借贷关系，其他合同关系是为了保障借贷合同的履行，比如，在签订借贷合同的同时，又签订货物买卖合同，以买卖合同担保借贷合同的履行。在这种情况下，管理人应将两个或多个合同一并审查，以基础法律关系出发，综合审查各个合同的目的、履行情况，并与债务人等利害关系人进行查证后最终确定债权债务关系的性质和种类，不能简单的根据债权人提交的单一合同确认债权债务法律关系。

• 第四、没有支付凭证。债权人仅提供借贷合同、收据、借条等书面证据，无支付凭证的情况。这种情况，一是审查证据的真实性、关联性，二是结合金额大小、交易习惯、双方社会关系的亲疏、借贷的时机和背景，三、债务人股东、法定代表人、财务人员的陈述，以此相互印证，再行确定。

• 第五、言词证据的收集与采信。民间借贷的书证及其他客观证据，在很多时候不能真实反映借贷关系的客观情况，就是法律真实与客观真实严重背离现象普遍存在。对此，管理人是消极的依重于债权人提供的证据，还是可以有所作为，向有关人员采集证据呢？按照破产法的规定，管理人应当勤勉尽职的履行职责。我认为，管理人应当适度主动的就有关债权情况向有关的决策者和经办人员进行了解，并固定其证人证言，以此为据与债权人进行沟通和协商，解决存疑债权的认定。

• 第六、对证据的认证，实质重于外观。在民事诉讼中，证明责任一般是谁主张谁举证，法院裁判判决的是法律事实，而不是客观事实。在破产案件中，管理人对于债权审查，也应当坚持这一个大的法律原则，这个是没问题的。我要表达的是，破产案件不同于单一的诉讼案件，管理人在对申报债权的审查时，由于接管债务人的财产、账簿等资料，通常会聘请会计事务所进行破产专项审计，并且会有机会接触其他的债权人和债务人的财务工作人员，因此，管理人所获取的信息很多时候会非常充分，比法官坐堂办案来得更直接，更接地气，更丰富，因此，管理人对于证据的审查，应当遵循实质重于外观表象的认证，针对具体情况确认债权，并采取不同的渠道和方法解决破产案件中的实际问题。这个问题，对于民间借贷中的砍头息、以咨询费、调查费等名目收取的高额利息，以及花样翻新各种担保的认定非常重要，管理人在实务中一定要有实质重于外观表象的认证意识，不能轻易被证据的外观表象蒙弊了双眼。

民间借贷的财务处理普遍不规范，存在财务十分混乱的现象，具体表现为以下几种情况。

• 第一、借贷无账。破产债务人没有建账，完全的账外收支，以股东或法定代表人、财务工作人员个人银行卡、现金完成借贷本息收支。此种情况，管理人应当借助破产专项审计手断，根据银行流水清单，结合经办人的陈述与回忆，再与其他证据结合判断。

• 第二、账簿不完整。企业财务虽有记载，但是，只反映部分借贷本息的收支。此种情况，应当通过其他手断，把残缺的部分补充完善。

• 第三、两套账，内账外收支并存的情况。此种情况在民间借贷中最为普遍，应当将账内收支与账外收支情况进行合并，抵销或累加。

• 第四、个人与企业财产混同，需区分个人借贷与企业借贷。民间借贷存在个人签订合同，为企业借贷，也有以企业名义借贷，个人使用的情况；还有股东、法定代表人、财务人员个人银行卡用于企业借贷收支本息，个人资金与企业资金混同的情况。对于这些问题，均需要在个案中妥善处理。

对于民间借贷在财务上的规范和混乱问题，应当结合企业及每一笔借贷的具体情况，从实际出发，具体问题具体分析，理性的判断和处理。

（一）原始本金

原始本金的认定应当结合借贷合同约定，支付凭证所证明资金的实际支付情况，债务人出具的借条、收条、以及其他书面证据，借款人的陈述等证据综合认定。一般情况下，比较好认定。

原始本金的认定，需要注意的两个问题：

1、直接的砍头息，应当以实际支付的款项认定借款本金；

2、间接砍头息或高额利息问题，又有两种表现，

• （1）出借人以咨询费、调查费或其他名目收取一笔费用，此种情况由出借人自行收取款项，在通过沟通，阐明道理的情况下存在扣除收取的费用后确认本金的可能性；

• （2）出借人以其关联企业、关联个人以各种名目收取一笔费用或虚构的借款返还，此种情况，出借人一开始就是为了规避高额利息，因此，管理人很难扣除后确认本金，通过协商沟通通常不能处理，管理人可能只能对债权人申报的债权先行确认或暂缓确认，另行提起追偿之诉，请求返还支付的费用，这时的案由就可能是不当得利或其他案由，判决结果也可能出现各种情形，没有统一的答案。

（二）剩余本金

债权人主张的剩余本金，有两种情形：

• 一种债务人已经清偿部分本金，尚欠部分本金没有清偿，该部分的为原始本金清偿后的余额，此种情形以实际剩余本金予以认定；

• 另一种情形是将实际剩余本金，以及尚欠利息或应承担的违约金、其他费用等一并合计，重新出具欠条、借条或其他债权凭证以证明尚欠本金金额，此种情形，可以结合重新出具的债权凭证认定剩余债权本金，但是，在破产确认债权总额时，应当结合原始本金按年24%的标准计算总的本息之和，以此为据与重新确认的债权本金计算的利息之和，以及之前已经清偿的本息之和，进行比较，按照以原始本金按整个出借期间的利息之和不超过年息24%的标准进行确认。

（一）利息

根据《规定》，按以下标准执行即可：

• 1、没有约定利息的，按无息处理，确认本金。

• 2、约定利息的，有约定按照约定执行，具体为：一是以不超过年利率24%为限；二是，约定利率超过24%未超过36%且已经支付的，支付有效不能返还，未予支付的不再支付；三是，超过36%的部分，超过部分应予以返还，应当返还的部分，管理人可以通过释明由债权人主动提出债权债务抵销，债权人不提出抵销的，管理人应通知其返还，债权人既不提出抵销又不返还的，管理人可以提出返还财产之诉。

（二）利息、违约金、费用的合并认定

管理人严格执行《规定》第三十条，以及最高人民法院2017年8月4日《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的规定，严格依法规制高利贷，出借人与借款人利息、复利、罚息、违约金和其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，管理人不予确认。

个别债权人的个别清偿情形。债务人发生债务危机后，债权人群起而攻之，在进入破产程序之前6个月，债务人财产已经被众多债权人采取了查封、扣押、冻结等保全措施，债务人无法进行个别清偿或存在少量的个别清偿，此种情形，管理人应严格遵行撤销个别清偿，或采取其他措施，避免个别清偿行为损害其他债权人的利益。

众多债权人的普遍个别清偿情形。债务人在进入破产程序之前6个月，债务人对众多的债权人都支付了全部或部分利息，个别清偿成为一种普遍情况，此时，管理人是严格遵行撤销个别清偿的做法，追回个别清偿？或者是采取容忍的做法呢？我认为当面对众多债权人的普遍个别清偿时，应坚持案件最优原则，有条件的容忍个别清偿，具体按照有利于破产案件整体推进，有利于维护稳定，有利于平衡各方利益，有利于节约成本的做法，在债权核查时选择进行债权债务抵销，适度核减债权，或者其他方案，既妥善处理个别清偿，让债权核查和破产管理有序进行，又不严重损害其他债权人的利益。

破产案件中的民间借贷就担保问题的主要特点：

• 一是担保具有普遍性，大额借贷多数债权设立有担保；

• 二是债务人的土地、房屋等不动产、以及主要的机器设备多数已经全部或大部分设立了抵押；

• 三是应收账款设立了质押；

• 四是破产债务人股东所持有的股权设立了质押；

• 五是债务人的股东及配偶、子女、父母等主要亲属，以及债务人的财务主管等高级管理人员提供连带责任保证；

• 六是债务人的关联企业提供连带责任保证。

总而言之，民间借贷由于信用不足，债权人为保障其债权的安全性，通常以债务人及其股东等关联个人、关联企业采取捆绑式担保，债务人一旦发生债务危机，债务人及其关联人将陷入万劫不复的债务泥潭而不能自拔。

出现上述情况的，管理人应结合民营破产债务人普遍存在的个人与企业财产混同、关联企业之间财产混同、业务混同、人员混同、主要办事机构混同、管理混同、决策力混同的情形，首先作好是否合并破产的专业预判，并着手收集合并破产的证据，如果具备合并破产的实质条件，应主动与法院沟通，适时的启动合并破产程序，解决合并破产问题，否则，破产案件的推进会受到严重的阻碍。

如果法院审查认为符合合并破产条件同意裁定合并破产，可以取得较好的破产效果：

• 一是，可以就一笔债权的多笔保证合并为一笔债权，从而挤出虚增的债权，让债权泡沫不复存在；

• 二是，可以将债务人财产整体合并用于清偿全体债权人，提高债权清偿率；

• 三是优化资源配置，让土地、劳动力、市场等生产要素重新优化，发挥更好的价值；

• 四是提高破产效率，大量节约破产重整或清算时间，避免司法资源的浪费和债权人损失的扩大。

（一）名义债权人与实际债权人问题

名义债权人申报债权，而实际债权人没有申报的，管理人以名义债权人为债权人予以确认。实际债权人申报债权，名义债权人没有申报的，管理人应通知名义债权人申报，在两者中依法确认债权人。名义债权人与实际债权人均申报债权的，管理人召集双方协商一致的，以协商确认的债权人为债权人，如果不能协商或协商不一致的，以证据证明与债务间存在债权债务关系的债权人为债权人。

（二）名义债务人与实际债务人问题

根据《规定》第二十三条规定，破产企业为名义债务人，借款用于企业法定代表人或负责人个人使用的，应认定为破产债权，管理人应向法定代表人或负责人追偿。

企业法定代表人或负责人为名义债务人，所借款项用于破产企业生产经营，出借人申报债权的，管理人应确认为破产债权。如果出借人不申报债权的，企业法定代表人或负责人作为名义债权人可以就此向管理人申报债权。

总之，破产案件中的民间借贷处理得当可以取得较好的破产效果；否则，破产案件将难于有序推进。结合过往经验教训，要妥善处理民间借贷问题，笔者认为应坚持几点原则或做法：

• 一是在具体案件中执行统一的标准；

• 二是坚持法律底限原则，关于本金、利息、复利、违约金、费用的合并认定，不突破月利息2%的底限；

• 三是有利于案件处理最优原则，平衡各方利益，保障破产案件的有序推进，依法维护稳定，尽可能的避免全体性上访事件。