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百君实务 | 企业聘用外国人,这些“雷区”一定要知道!

2017-11-10 牛晓峰 百君律师事务所


撰文 牛晓峰 律师

重庆百君律师事务所律师;站在专业的角度上,以服务者的态度,为客户解决问题。对法律的专注,是对自己信仰的认可,也是对客户的一种承诺。执业领域:公司事务、劳动法务、婚姻家事及其他民商事纠纷。




近年来,外资企业不断的在中国开办公司,从过去的沿海地区也在向内陆城市推进。重庆市作为西南地区重要经济体,吸引了诸多外资企业及外国人。那么企业在招用外国劳动者时又应当注意哪些法律问题?


企业招用外国人和国人有所不同。


首先,在就业管理上,外国人在中国就业需要施行严格的审批制度;其次在劳动合同管理上,外国人并不完全适用《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定;最后,在社保和个人所得税上,对招用外国人也有诸多特殊的规定。笔者也将用三篇实务文章分别讲述,外国人在中国就业的就业管理、劳动合同管理、社保和个人所得税三个方面问题。本文先谈外籍人员在中国就业的就业管理问题。


一、外国人在中国就业的概念界定


首先明确外国人是指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员(不包含港澳台人员,港澳台人员在大陆工作适用《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》),外国人在中国就业,指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。劳动部办公厅关于贯彻实施《外国人在中国就业管理规定》有关问题的通知规定在中国工作的外国人,若其劳动合同是和中国境内的用人单位(驻地法人)直接签订的,无论其在中国就业的时间长短,一律视为在中国就业;若其劳动合同是和境外法人签订,劳动报酬来源于境外,在中国境内工作三个月以上的(不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员),视为在中国就业。


在这里明确中国禁止个人雇佣外国人从事劳务活动,现实生活中有些采取挂靠的方式,个人雇用外国人,这属于以合法手段掩盖非法目的,对于雇佣双方均存在法律风险。


二、外国人在中国就业一般办理流程


  • 1.用人单位申请就业许可证、邀请函等。

  • 2.外国人持就业许可证、邀请函等文件向中国使领馆申请工作签证。

  • 3.外国人在入境后十五日内向劳动部门办理就业证。

  • 4.办理就业证后,自入境三十日内向公安机关申请居留证。


附↓↓:外国人来华(重庆地区)工作办事流程图


三、外国人在中国就业的基本要求


用人单位基本条件
  • 1.依法设立,无严重违法失信记录;聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位;支付所聘用外国人的工资、薪金不得低于当地最低工资标准。

  • 2.法律法规规定应由行业主管部门前置审批的,需经过批准。

申请人基本条件
  • 1.应年满18周岁,身体健康,无犯罪记录,境内有确定的用人单位,具有从事其工作所必需的专业技能或相适应的知识水平。

  • 2.所从事的工作符合我国经济社会发展需要,为国内急需紧缺的专业人员。

  • 3.法律法规对外国人来华工作另有规定的,从其规定。

数量限制

外国高端人才(A类)无数量限制;外国专业人才(B类)根据市场需求限制;其他外国人员(C类)数量限制按国家有关规定执行。具体数量限制可通过外国人来华工作管理服务系统查询。


1.外国高端人才(A类)


外国高端人才是指符合“高精尖缺”和市场需求导向,中国经济社会发展需要的科学家、科技领军人才、国际企业家、专门特殊人才等,以及符合计点积分外国高端人才标准的人才。外国高端人才可不受年龄、学历和工作经历限制。


2.外国专业人才(B类)


外国专业人才是指符合外国人来华工作指导目录和岗位需求,属于经济社会发展急需的人才,具有学士及以上学位和2年及以上相关工作经历,年龄不超过60周岁;对确有需要,符合创新创业人才、专业技能类人才、优秀外国毕业生、符合计点积分外国专业人才标准的以及执行政府间协议或协定的,可适当放宽年龄、学历或工作经历等限制。国家对专门人员和政府项目人员有规定的,从其规定。


3.其他外国人员(C类)


其他外国人员是指满足国内劳动力市场需求,符合国家政策规定的其他外国人员。


三类人员的划分具体见外国人来华工作分类标准(试行)。


四、免办就业许可证的人员


  • a.外国驻华使、领馆和联合国驻华代表机构、其他国际组织中享有外交特权与豁免的人员。

  • b.由我政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;

  • c.持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;

  • d.经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。


五、非法就业的法律责任


非法就业包括:
  • a.未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;

  • b.超出工作许可限定范围在中国境内工作的;

  • c.外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。


非法就业的法律关系认定


《根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。因此一般情形下,对于非法就业产生的法律纠纷不适用《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定,而是作为一般民事案件适用民事法律规范。


非法就业的法律责任


根据《中华人民共和国出境入境管理法》外国人非法就业的,处五千元以上二万元以下罚款;


情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款。


介绍外国人非法就业的,对个人处每非法介绍一人五千元,总额不超过五万元的罚款;对单位处每非法介绍一人五千元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。


非法聘用外国人的,处每非法聘用一人一万元,总额不超过十万元的罚款;有违法所得的,没收违法所得。


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