法学∣刘宪权：生成式人工智能生成内容刑法保护的新路径

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作者：刘宪权

作者单位：华东政法大学刑事法学院

责任编辑：焦艳鹏

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【内容摘要】　传统观点对著作权法和刑法所保护“作品”的范围设定是以预设的主体为前提，进而认为人类之外主体的生成内容均不属于“作品”。但这一观点存在逻辑误区，应予以纠偏。生成式人工智能生成内容在性质上应归属于著作权法和刑法保护“作品”的范围之中，其衍生权利应作为侵犯著作权罪侵害的法益。生成式人工智能的生成内容具有客观上的知识成果价值，并对知识成果创作秩序造成现实影响。生成式人工智能生成的“作品”是其自我创作的过程，应该同时伴生著作权。不应因生成式人工智能暂时不具备独立的权利主体地位而简单否认其实际存在的创作权利，进而忽视生成式人工智能生成内容对“作品”创作领域带来的影响，从而否定相关著作财产权存在的转移问题。生成式人工智能生成内容的著作财产权不应归属于研发者、生产者或公共知识领域，而应转移给使用者享有。生成式人工智能的生成内容应当属侵犯著作权犯罪的犯罪对象，生成式人工智能生成内容衍生的著作财产权转移不会影响侵犯著作权罪的认定。

【关键词】　生成式人工智能　生成内容　作品　著作财产权转移　侵犯著作权罪

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ChatGPT等生成式人工智能以数据大模型为技术基础，在实际应用中体现出强大的作品生成能力，极大地变革了智能产品的信息处理与信息生成方式。从现有科技发展报道分析，生成式人工智能生成内容的质量已经与人类亲手创作的“作品”并无二异，很多方面甚至已经超越了人类。特别是2024年2月16日OpenAI又重磅推出了首个文生视频模型新技术“Sora”，更引发了社会各界广泛关注和震动。“Sora”这个名字源于日文“空”（そら），即天空之意，意指无限的创造潜力。Sora可以根据文本指令直接生成长达1分钟的高清视频，包括高度细致的背景、复杂的多角度镜头及负有情感的多个角色等。当然，Sora最直观的技术突破不仅在于其生成视频的准确性及逼真度，还在于其生成时长方面也甩开所有产品一大截。随着Sora等生成式人工智能技术上的日益升级与突破，人工智能时代发展进入了新一轮的跃升期，逐步从专用人工智能迈向通用人工智能（Artificial General Intelligence, AGI）。360创始人周鸿祎更是大胆预言，“Sora的诞生意味着AGI的实现可能从10年缩短至一两年。”就此而言，我们完全有理由认为，“生成式人工智能的出现意味着人工智能的‘技术奇点’越来越近，且已经触及了强人工智能的边缘。”应当看到，时下，生成式人工智能已受到社会各领域的密切关注，并被广泛应用于社会生活的方方面面。在此情况之下，生成式人工智能生成的“作品”随之进入公众视野，相关知识产权的归属和侵权问题也引发了诸多司法理论与实务上的争议。

2023年11月，北京互联网法院对我国首例“大模型AI文生图”著作权侵权案进行了宣判。法院经审理认为，原告利用生成式人工智能软件“Stable Diffusion”，通过输入提示词、参数对画面布局构图等进行了设置，所生成的图片应当属于原告创作的“作品”，被告人未经许可使用该图片则应当承担侵权责任。然而，早在生成式人工智能诞生之前，司法机关曾在智能产品生成内容的司法认定中采纳了截然不同的观点。2019年7月，北京互联网法院在“计算机AI软件生成图片”著作权纠纷案的裁判文书中表示，涉案的计算机AI软件的生成内容为计算机AI软件自动生成的内容，不符合“作品”的独创性要求，原告对其享有著作权的主张不能成立。分析上述两个案例，我们发现并深感困惑的是，在同为人工智能软件生成的内容是否属于“作品”的问题上，司法机关给出了完全不同的定性结论。在现阶段，我国已构建了以民事确权与刑事规制为核心的著作权法律保护体系，民法与刑法在生成式人工智能生成内容的法律问题的理解与认定上既存在联系，又有所区别。习近平法治思想中的系统观念也对刑法学研究的前瞻性、全局性以及整体性提出了要求。笔者认为，虽然上述两个案例均涉及民事领域侵权行为的认定，但是，所涉生成式人工智能的生成内容是否属于著作权法中的“作品”？其项下权利应当如何归属？等类似问题也同样会对刑事领域侵犯著作权犯罪行为的认定产生刑法理论上的困惑。具体而言，上述这些问题对确认相关侵犯著作权犯罪行为侵害法益的具体内容，以及明确相关犯罪行为的基本类型等基础刑法问题均具有重大影响。依笔者之见，我们应当积极关注新科技发展所带来的各种社会问题，刑法理论更应该介入或参与对实务中相关案例所涉知识产权疑难问题的讨论。在此基础上，明确生成式人工智能生成内容的刑法保护的必要性以及准确认定侵犯著作权罪的路径。

一、对著作权法和刑法有关

“作品”判断传统观点的纠偏

时下，法学理论和司法实务对于生成式人工智能生成内容法律性质的讨论方兴未艾。在著作权法已经明确将“作品”及其相关权利作为保护对象的前提下，相关刑法条文所保护的对象也只能是“作品”及其相关权利。现在主要解决的问题是，生成式人工智能的生成内容是否属于“作品”？换言之，如果生成式人工智能的生成内容属于“作品”范畴，则应当将其纳入著作权法以及刑法的保护范围；反之，则不然。在此问题的争论可谓众说纷纭、莫衷一是。传统观点认为，“作品”必须是人类的智力成果，非人类创作的知识成果均不属于著作权法意义上的“作品”。依照此观点，生成式人工智能的生成内容均应被排除出“作品”的范围。对此传统观点，笔者不能苟同。依笔者之见，在新科技飞速发展的当下，全方位理解人工智能中“智能”因素对著作权法和刑法中“作品”传统内涵定义的冲击和影响，似乎应该是我们必须认真研究的问题。

应该看到，现有的著作权法律保护体系主要围绕“人类中心主义”构建。传统观点正是以此为基础，主张“作品”必须是人类的智力成果，进而得出任何非人类生成的成果均不属于著作权法和刑法所保护的“作品”的结论。支撑该观点的主要依据有二。

第一，著作权法的激励机制并不适用于非人类生成的内容。从现行法律规定来看，《著作权法》第1条开宗明义地规定了本法的根本立法目的是鼓励“作品”的创作和传播。有基于此，在持上述观点者看来，要通过著作权法所规定的专有权利和保护机制达到鼓励创作的效果，关键是立法设定的鼓励对象能够理解和利用上述激励机制。支撑该观点的理由主要是，生成式人工智能生成内容的核心是算法与程序，不具有任何人类的因素。智能化产品所谓的能够“自主学习”“独立思考”等实际上都依赖于设计者所设计的基础程序，与人的意志体现并不相同。据此，持该观点者认为，生成式人工智能的生成内容本质上也无法受到著作权法和刑法的保护。除此之外，持该论点者还主张，由于生成式人工智能生成内容过程无需人的脑力劳动参与其中，那么如果对生成内容赋予著作权，则无异于鼓励人们不劳而获，而这将与著作权的正当性基础背道而驰。在某种程度上，同样无益于鼓励创作者开展知识创作。

第二，著作权法对“作品”的创作主体进行了明确限定。《著作权法》第2条第1款明确规定：“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”就此而言，持该观点者认为，著作权法所保护的“作品”必须是由自然人或法律上拟制的人产生，必定是人的“劳动”的结果，而不可能是动物或机器、软件的“劳动”。依照这一逻辑，动物以及生成式人工智能等不具有法律意义人格的主体所生成的内容均应排除出著作权法和刑法“作品”的范围。

应当看到，上述传统观点的逻辑前提在于：著作权法和刑法所保护的“作品”属于人类创作的“作品”，任何不属于人类生成的内容均无法受到著作权法和刑法的保护。然而，传统观点在论证著作权法所保护的“作品”的创作主体范围时，以预设的主体范围作为逻辑前提，进而否定人类之外的主体生成“作品”的资格地位，这一论证过程无疑具有循环论证之嫌。笔者认为，传统观点出现逻辑错误的根本原因主要有二。

首先，传统观点忽视了“作品”法条规定的历史局限性。应该看到，立法者在起草法律的过程中仅可能参照立法当时的社会现实情况，很难甚至无法预知未来可能发生变化的社会现实情况。因此，大多数法条规定具有一定的历史局限性在所难免。对此，我们不难理解著作权法中所规定的“作品”创作主体尚不广泛的主要原因就在于，立法者在立法时根本不可能预见人工智能技术在日后得以蓬勃发展，更不可能预见生成式人工智能技术的出现将生成内容的智能化程度大幅提升，现在几乎已趋近于甚至超越人类所具有的创作的能力和水准。从人工智能技术的发展历程来看，人工智能技术自2016年谷歌公司的阿尔法狗战胜围棋世界冠军李世石后正式崛起，生成式人工智能也仅在2022年由OpenAI公司发布ChatGPT后才迅速进入公众视野。在此之前，立法者在起草、修正《著作权法》的过程中是无论如何都不可能将人工智能生成内容纳入“作品”的范围。可见，传统观点通过援引《著作权法》第2条第1款的规定，将生成式人工智能的生成内容排除出“作品”范围，无疑是忽视了著作权法规定本身可能存在的历史局限性。

此外，在立法上承认除人类创作之外的“作品”也并非没有先例。例如，英国《版权、设计与专利法》（CDPA）第178条对“计算机生成的作品”作了界定，它是指在“无人类作者”的环境下由计算机生成的“作品”，承认了计算机生成内容具有“作品”属性，采取类似立法的国家还有新西兰、爱尔兰等。可见，这些国家和地区均不将“作品”只限定于人类创作的范围。笔者认为，法律条文若无法做到与时俱进，就不能适应社会治理的现实需求，也当然无法发挥法律条文调整社会关系的规范作用。“法学的目标不是求真而是追求正义”，这就意味着法律条文必须根据社会现实情况的变化不断丰富自身的内涵，甚至在立法尚未对滞后的法律条文进行修正时，我们必须对法律条文作出合乎立法目的的前瞻性解释，即将非人类创作的“作品”纳入考虑范围，固守法律条文的文本规定而罔顾社会发展的现实情况，无疑是需要反思的。

其次，传统观点忽视了著作权法激励机制所涉“作品”的客观性。应当看到，著作权法所欲构建的“作品”激励机制的首要目的在于鼓励“作品”创作主体积极创作，进而促进社会“作品”知识成果的繁荣、多样。但是，这并不意味着只有特定主体创作的内容才可以被纳入激励机制的作用对象范围。笔者认为，著作权法激励机制所涉“作品”应当具有客观性。也即无论该“作品”的创作主体为何，只要“作品”具有知识成果上的社会意义，就应当将其作为“作品”纳入著作权法和刑法的保护范围。举例而言，时下，尽管生成式人工智能尚且不具备独立的法律主体地位，但其生成内容的客观价值已不容忽视，“智能创造的实质，是使计算机模拟人类的某些思想过程和智能行为。”生成式人工智能的生成内容在特定领域已与人类创作的“作品”没有明显区别，甚至在某些方面还能够超越人类创作的“作品”。应当承认，生成式人工智能尚不具备独立的意识和意志，著作权法的激励机制可能无法直接对生成式人工智能本身产生激励作用。但是，生成式人工智能生成内容的使用则可能会对著作权法激励机制推行产生影响。

笔者认为，生成式人工智能生成内容的使用与著作权法激励机制的推行具有密切的联系。如果生成式人工智能的生成内容不属于著作权法和刑法上的“作品”，则意味着使用生成式人工智能的生成内容无须受到著作权法的约束。在此情况之下，市场中的创作主体则很有可能倾向使用甚至依赖生成式人工智能创作更为高效的生成内容，从而怠于自主创作，这无疑会极大冲击现有的作品创作秩序。但是，生成式人工智能的创作又不可能完全或者从根本上替代人类的自主创作。也即无论生成式人工智能如何大幅度提升生成内容创作的效率与质量，但人类自身创作的作品仍然具有无法代替的精神价值与社会价值，这是生成式人工智能的生成内容所不能比拟的。就此而言，将生成式人工智能的生成内容排除出“作品”的范围，既可能减弱人类自主创作“作品”的积极性，也可能会对作品创作秩序造成现实威胁。

基于前述分析，我们不难看出，从激励机制角度对“作品”进行界定必须在客观化视角下进行。“市场经济条件下，作品作为直接的交易标的要经得起市场和读者的检验，也可以说作品价值的兑现不可避免地要经历一个客观验证的过程。”此外，著作权法和刑法对“作品”的保护本质上是事后的过程，其所针对的也是客观存在、具体化的“作品”成果表达。正是由于“作品”对外部世界产生的现实影响只能从客观视角加以感知，这在一定程度上弱化了“作品”与创作主体之间的联系，从而更多体现出“作品”的客观性。在人工智能时代，我们应该充分感知生成式人工智能具有的“智能”因素以及基于这一因素所生成的内容对外部世界的现实作用和影响。

综上所述，从方法论上看，判断著作权法中“作品”的形式逻辑不应当受到具有历史局限性的法条规定所约束，我们也不应当错误理解著作权法激励机制的具体内容。笔者认为，判断著作权法中“作品”的正确形式逻辑应当为：不论生成该特定内容的是何主体，只要生成内容具有客观上的知识成果价值并会对知识成果创作秩序造成现实影响，就应当将其作为著作权法上的“作品”对待并给予相应的法律保护。

二、生成式人工智能生成内容

属性与侵犯著作权罪犯罪对象

根据《刑法》第217条规定，侵犯著作权罪的犯罪对象应当是受著作权法保护的“作品”，且该“作品”所衍生出的权利也应属于侵犯著作权犯罪行为侵害的法益。换言之，“我们只有明确侵犯著作权罪所侵害的法益涵盖了生成式人工智能生成内容的衍生权利时，才能证明生成式人工智能的生成内容属于侵犯著作权罪的犯罪对象。”笔者认为，生成式人工智能的生成内容无论从形式角度还是实质角度上看，都应当属于著作权法上的“作品”，且生成式人工智能生成内容所衍生的相关权利也属于侵犯著作权犯罪行为所侵害的法益。主要理由有三。

其一，生成式人工智能的生成内容在形式上已经能够达到甚至远超人类创作成果水准。如前文所述，生成式人工智能具有突出的数据收集、数据加工以及信息生成能力，区别于以往的任何智能化产品。生成式人工智能以数据大模型作为基础，依托强大的算据、算法与算力，极大地提升了智能化产品的信息处理能力，能够实现对信息更为高效、高质量的处理。正因如此，在实践中，生成式人工智能的生成内容与人类所创作的成果其实很难区分，从某种角度看，生成式人工智能生成内容的质量甚至远超人类创作成果所能达到的程度。例如，金融领域的“量化交易”已广泛基于数据模型开展交易，即以程序化交易为手段的交易方式寻找并撮合证券、期货市场中的交易机会。可以看到，在这些“量化交易”中不乏生成式人工智能技术实际存在和高度运用。再如，生成式人工智能生成的“画作”更是超过了大部分人类创作者所能够达到的水平，市场中也涌现出“Midjourney”“Dream by WOMBO”等专业生成式人工智能绘画软件，所生成的“画作”极具专业性。就此而言，我们完全可以说，生成式人工智能的生成内容在形式上已经达到甚至超越人类创作成果的水准。基于笔者所主张的“作品”认定的形式逻辑，由于生成式人工智能的生成内容在知识成果领域的客观价值已不容忽视，必然对现有的作品创作秩序产生实际影响，我们理应将其视为著作权法和刑法上的“作品”。

其二，生成式人工智能生成内容的过程在实质上属于自我创作过程。应该看到，生成式人工智能背后的关键技术离不开大模型算法、大数据和大算力。而这些关键技术的运用又决定了生成式人工智能的功能不仅仅局限于对信息的简单收集与整合，还能够在数据库数据的基础之上进行逻辑推理与自我创作。这就为生成式人工智能的生成内容归入“作品”范围打下了基础。有学者对此持反对观点，认为生成式人工智能的使用者、设计者、研发者无法对“作品”的表达性要素具有决定作用。而“作品”的创作过程应当是决定“作品”表达性要素的过程，因而生成式人工智能生成内容的过程仍然不属于创作过程。也有观点认为，生成式人工智能的生成内容属于“作品”，但应当是使用者所创作的“作品”。在我国首例“大模型AI文生图”著作权侵权案中，北京互联网法院审理认为，使用者（原告）通过输入提示词、设置相关参数，对生成图片不断进行调整修正，这一调整修正的过程体现了使用者（原告）“独创性”的表达。换言之，依据北京互联网法院观点，前述生成式人工智能产品在创作过程中仅仅充当使用者的工具，生成内容体现的应当是使用者的创作思想。依笔者之见，北京互联网法院的观点实际上已经比较多学者的传统观点有了很大进步，即承认生成式人工智能的生成内容也是“作品”，但是，这一“作品”的真正创作者则是使用者。

笔者赞同北京互联网法院承认生成式人工智能的生成内容是“作品”的观点，但是，对生成式人工智能的“作品”创作者是使用者的观点则不能苟同。笔者认为，生成式人工智能的生成内容过程与使用一般纯粹工具产出“作品”的过程存在本质不同。这是因为，由于生成式人工智能存在只有人类才具有的“智能”因素，而这一“智能”因素在很大程度上能够体现生存式人工智能自主的创作意识。这一创作“作品”的创作意识的主要表现，则在于创作主体决定“作品”的表达性要素。例如，自然人在生成式人工智能中输入提示词生成一篇文章与使用计算机直接写作一篇文章相比明显不同。前者主要体现生成式人工智能本身的创作意识，而后者则完全体现的是自然人作者的创作意识。我们可以通俗地说，生成式人工智能根据提示词生成文章的写作者，应该是生成式人工智能而不是自然人提示者；而使用计算机直接写作文章的写作者，则当然是自然人自己。简言之，前者的文章是生成式人工智能创作的，而后者的文章则是自然人写成的。由此可见，在生成式人工智能根据提示词生成文章的过程中，生成式人工智能几乎完全决定了生成内容的表达性要素，并主导了最终生成内容的具体细节，自然人提示者对最终生成内容的具体细节不具有决定性影响。这里需要特别指出的是，由于生成式人工智能的数据库具有开放性，所收纳的数据处于不断发展变化的状态之中，生成式人工智能本身也会根据用户的反馈不断进行自我学习。因此，即便使用者每次输入的是完全相同的关键词，生成式人工智能的输出内容也未必一致，也即使用者根本无法决定最终生成内容的具体细节。经过上述分析，我们应当认为，生成式人工智能本身决定了生成内容的具体细节，生成内容的过程本质上就是其自我创作的过程。

值得一提的是，时下，生成式人工智能尚不具备独立的权利主体地位，但因生成式人工智能具有的“智能”因素，从而决定了其实际上存在与人类相似甚至超越人类的创作能力。就此而言，我们不能因为生成式人工智能不具备权利主体地位，而就可以否定其实际存在的创作能力，更不能对生成式人工智能在生成内容时所表达的创作意识和能力视而不见。综上，我们完全有理由认为，生成式人工智能生成内容的过程在实质上属于自我创作过程，相关生成内容无疑应当属于著作权法上的“作品”。我们不能也不应该受有关“作品”传统观念的束缚，更不应该因生成式人工智能暂时不具备独立的权利主体地位而简单否认其实际存在的创作权利，进而忽视生成式人工智能生成内容对“作品”创作领域带来的影响。

其三，生成式人工智能生成内容的衍生权利属于侵犯著作权罪所侵害的法益。笔者认为，如果生成式人工智能的生成内容可以归入“作品”的范围中，那么其当然属于侵犯著作权罪的犯罪对象，而生成式人工智能生成内容的衍生权利也必然包括在侵犯著作权罪所侵害的法益之中。众所周知，侵犯著作权罪所侵害的具体法益包括著作权项下的著作人身权和著作财产权。换言之，如果生成式人工智能生成内容是侵犯著作权罪的犯罪对象，那么生成式人工智能生成内容的衍生权利则理应是指著作人身权或著作财产权。从著作权激励机制的角度加以分析，由于生成式人工智能的生成内容本质上属于“作品”，为确保激励机制的功能得到发挥，我们在客观上必须赋予生成式人工智能生成内容著作权项下的相关权利（即著作人身权和著作财产权）。而生成式人工智能对其生成内容所享有的著作人身权和著作财产权，则当然是侵犯著作权罪所侵害的法益。应当看到，时下生成式人工智能并无独立的权利主体地位，对其生成内容衍生的相关权利无法实际享有，这里就产生了相关权利转移的问题。由于生成式人工智能生成内容的过程是多方主体参与的过程，因此，在某种程度上，我们可以说，生成式人工智能的研发者、设计者以及使用者对生成式人工智能生成内容的过程具有一定的贡献。据此，笔者认为，如果生成式人工智能对其生成内容具有权利，但因其不具有权利主体地位而需要转移相关权利的话，那么，其他参与主体理应是转移后相关权利的享有者。

综上所述，笔者认为，生成式人工智能的生成内容在性质上应归属于“作品”范围之中，我们应将其视为侵犯著作权罪的犯罪对象，并将其衍生权利（包括生成内容的著作人身权或著作财产权）作为侵犯著作权罪侵害的法益。笔者与传统观点以及北京互联网法院的判决所持观点均不相同。概括而言，传统观点将生成式人工智能视为纯粹的工具，其生成内容不是“作品”；北京互联网法院在承认人工智能的生成内容属于“作品”的前提下，认为相关“作品”是由使用者创造的，“作品”的衍生权利应该直接归属使用人。但是，笔者则认为，生成式人工智能创作的生成内容属于“作品”，理应纳入著作权法和刑法保护的范围。相关“作品”是由生成式人工智能创造的，“作品”的著作财产权利则应归属于生成式人工智能，只是生成式人工智能暂时不是权利主体，相关著作财产权利则可以由非权利主体转移给权利主体而已。

三、生成式人工智能

生成内容权利的转移

无须讳言，笔者主张将生成式人工智能的生成内容纳入“作品”的范围，主要是强调人工智能生成内容过程也是“作品”创作过程。我们不能因为时下生成式人工智能不是独立的权利主体，就简单否定其创作“作品”所带来相关权利的客观存在，只不过相关的权利应该合理地转移给其他权利主体享有而已。同时，我们也应该看到，相关生成内容创作的具体细节主要是由生成式人工智能本身决定的，这也是笔者之所以认为是生成式人工智能在创作“作品”的原因。但是，在生成内容的创作过程中，其他参与主体对创作的贡献也是不容忽视。正因为如此，我们应该考虑将生成式人工智能创作所带来的相关权利转移给其他适格的参与主体。这无疑是解决时下非权利主体将衍生权利转移给权利主体最为妥切的一种路径。

如前所述，生成式人工智能的特点就在于其通过不断自我学习（甚至还有定期培训等）的能力，创作其生成内容。其创作过程似乎与人类创作过程并无二致，在某些特定领域的创作能力甚至超越人类。但是，即便在这一状态下，生成式人工智能创作生成内容的过程仍然以需要相关自然人的提示、引导为前提。这是因为当下生成式人工智能本身能够实现的功能尚未超出研发者、设计者编程的功能范围，例如，其还无法主动对社会生活的方方面面予以互动、回应。换言之，生成式人工智能的运作尚未达到完全独立自主的程度，即便其生成内容已具备相当的水准，但生成式人工智能仍然因不具备独立的意识与意志而无法成为独立的权利主体。由于生成式人工智能生成内容的相关权利无法由生成式人工智能本身享有，因此可以考虑将这些权利转移给创作生成内容过程中的参与主体。这不仅是解决将“作品”权利由非权利主体转移到权利主体问题的妥切方法，而且还可以合理解决生成式人工智能生成内容的著作权法和刑法保护问题。需要指出的是，从权利性质角度分析，其他参与主体所能享有的权利范围是存在一定限制的。因为著作人身权具有人身专属性，无法转移给作者之外的其他主体享有，理论上能够由其他参与主体享有的权利应该是著作财产权。基于此，笔者认为，明确享有生成式人工智能生成内容著作财产权的主体直接影响生成式人工智能侵犯著作权罪所侵犯法益的具体内容，对生成式人工智能侵犯著作权相关行为的定性具有重要意义。

（一）生成式人工智能的生成内容不应归属于公共知识领域

当下理论上有人认为，既然将生成式人工智能生成内容的权利归属于其他参与主体的问题存在较大争议，生成式人工智能本身又不具备独立的法律主体地位，那么理论上不妨将生成式人工智能生成内容所产生的权利纳入公共知识领域，从而规避相关权利转移的问题。这一主张又可以细分为两种观点：其一为“赋权说”。持该论者认为，生成式人工智能的生成内容应归属于公共知识领域，进而赋予该领域相应的权利并由专门机构进行管理。该论者主张借鉴域外的“孤儿作品”制度，将专门机构拟制为著作财产权的享有主体，负责管理、行使此类法律权利主体难以确定的“作品”的衍生权利。使用者若要使用该“孤儿作品”则需要支付专门机构相应的使用费，使用费的支付方式则根据各国立法或立法草案的规定而有所不同。其二为“非赋权说”。持该论者认可生成式人工智能生成内容的相关权利应归属于公共知识领域，但是认为法律并不应给予此类公共知识特定的权利保护，任何人均可随意取用该生成内容而无须征得专门机构的同意。该论者认为，社会需要承担起使公共知识得到保护和持续增长的义务，公共知识领域会更加有利于信息时代的人类文化、艺术和科学的发展，因而公共知识也无须法律给予特殊保护来激励创作热情。对于这些观点，笔者认为均值得商榷。

首先，将生成式人工智能的生成内容作为“孤儿作品”看待并纳入公共权利领域应当符合特定的事实前提，但是，上述“赋权说”的观点恰恰缺乏甚至根本就没有顾及这一事实前提。根据世界各国立法或立法草案中对“孤儿作品”的界定，“孤儿作品”是通过尽力查找无法联系著作权人的作品。换言之，只有经尽力查找相关知识成果的权利主体后仍然无果，才可考虑将相关知识成果纳入公共权利领域，并作为“孤儿作品”对待。应当看到，“孤儿作品”认定前提中的“经尽力查找无果”指的是相关“作品”权利主体在事实上无法确认或确认后无法联系。但是，生成式人工智能的生成内容似乎并不符合这一事实前提。

如前文所述，在现阶段，生成式人工智能生成内容所产生的著作财产权是客观存在的，但由于生成式人工智能尚不是权利主体，相关著作财产权就有一个转移的问题。当然，相关著作财产权应转移给谁？理论上仍然存在争议。但是，即便如此，也不能说生成式人工智能生成内容所产生的著作财产权的权利主体在事实上无法确认。我们不能将学界尚存争议的疑难问题直接作为既定事实对待，并进而认为生成式人工智能生成内容的权利主体经尽力查找后无法确认。可见，持“赋权说”论者将生成式人工智能的生成内容作为“孤儿作品”对待的观点明显与事实前提不符，存在逻辑上的错误，因为，生成式人工智能生成内容的权利主体的确定只是暂时的困难，还远没到“经尽力查找无果”的程度。从目的论角度分析，将生成式人工智能生成内容作为“孤儿作品”看待，只是为了防止因此类生成内容的著作财产权不受保护而陷入混乱的境地，伤害到人工智能产业发展等情况的一种临时的保护方法。 但是，笔者认为，“孤儿作品”制度并非明确生成式人工智能生成内容权利归属的最优方案。如果要给予生成式人工智能的生成内容更为全面、及时的法律保护，我们需要做的似乎应该是尽可能先明确生成式人工智能生成内容所产生的相关权利可以转移的权利主体。

其次，笔者认为，非赋权说有关生成式人工智能生成内容属于公共知识领域，但无须赋予法律上的权利的观点，也存在明显的弊端。应当看到，非赋权说的主要理论旨意在于，将生成式人工智能的生成内容纳入公共知识领域，让更多创作者能够在无须征得他人许可的情况下使用相关内容，以促进知识创作领域的高效化、便捷化，进而推动人类文化、艺术和科学的发展与繁荣。依笔者之见，这一观点仅仅关注到将生成式人工智能生成内容纳入公共知识领域的价值性，但并未全面地考虑纳入的合理性。毫无疑问，生成式人工智能因其本身“智能”的飞速增长，无论是在知识的生成效率还是知识的生成质量上均远超以往的智能化产品，其生成内容对知识成果领域的繁荣与发展已经并将继续发挥巨大的促进作用。但是，我们不能以此作为将生成式人工智能的生成内容纳入公共知识领域的主要理由。因为“知识产品涉及的是对公有资源的利用和劳动者个人努力成分的混合物，知识产权法中劳动者的权利和公众的权利同时得到强调，协调劳动者（知识产品创造者）和公众的利益关系正是知识产权法上的永恒主题。”由此，我们不难看出，判断一类“作品”是否应当纳入公共知识领域，其过程也包含了公众权利与私人权利之间的利益平衡，而最终体现的必然是围绕合理性展开的判断结果。因此，判断是否应当将知识成果划入公共知识领域所考虑的关键点在于，将知识成果作为公共知识对待的合理性而非知识成果本身的价值性。有基于此，笔者认为，主张将生成式人工智能的生成内容纳入公共知识领域观点似乎存在一定程度的偏差，即只注意知识成果本身的价值性，而缺乏对其合理性作全面的分析。事实上，将生成式人工智能生成内容纳入公共知识领域具有一定的不合理性。

应该看到，纳入公共知识领域的知识成果均是客观上对社会公共利益具有显著积极作用的特定成果，而生成式人工智能的生成内容并不完全符合这一前提。从法条规定上看，立法者对纳入公共知识领域的知识成果都会设置相应的门槛条件。例如，我国《专利法》第42条所规定的专利保护期限，就对可以纳入公共知识领域的专利权设置了时间条件。再如，我国《著作权法》第24条规定有合理使用制度，该制度将在特定范围内、以特定方式使用的“作品”纳入公共知识领域，允许使用者在未经著作权人许可的情况下进行使用，以解决后续作者为了创作新的“作品”如何便利利用在先“作品”的问题。反观生成式人工智能的生成内容，此类生成内容的涉及面往往极为广泛，几乎涵盖了社会生活的方方面面，明显不具有范围上的特定性要求。也正因ChatGPT等生成式人工智能的涉及面过于广泛，其在信息处理过程中需从数据库中抓取、处理的信息也十分繁杂，从而导致生成式人工智能在特定领域的运用中仍然存在不可忽视的错误率。OpenAI公司就曾在官网明确告知用户，ChatGPT可能会产生不准确信息。

由此，我们不难发现，即便生成式人工智能的生成内容可能在形式上符合逻辑，但其实质上可能由于信息处理的不准确问题仍然会生成出完全错误的结论。就此而言，我们完全可以认为，生成式人工智能的生成内容并非一概对社会公共利益具有促进作用。除此之外，我们还应该看到，将生成式人工智能的生成内容纳入公共知识领域未必能较好地促进知识成果的创作。如前文所述，生成式人工智能极大地便利了创作流程，且生成内容在形式上能够超出人类所能达到的水平。在此情况之下，如果将此类生成内容纳入公共知识领域且不赋予法律上的权利，无疑是鼓励创作者放弃自我创作并转而直接使用生成式人工智能创作的生成内容。这样无疑既会对作品创作秩序造成严重破坏，也会很大程度上遏制创作者本人的创作热情，且与著作权法律保护体系的激励目的背道而驰。综上所述，不难看出，非赋权说将生成式人工智能纳入公共知识领域并不赋予法律上的权利的做法，不仅与公共知识领域为公共利益服务的本意相违背，也不利于维护现有的知识成果创作秩序，无论是在理论层面还是实践层面，均不具有合理性。

（二）生成式人工智能生成内容的著作权不应归属于研发者、生产者

应该承认，生成式人工智能运行的基础主要是研发者、生产者所编程、设计的算法，可以说算法是生成式人工智能运行的核心，因此，研发者、生产者对ChatGPT等生成式人工智能生成高质量内容无疑具有重要的贡献。正因为此，有学者主张，生成式人工智能的生成内容可以代表研发者、生产者意志的行为，生成式人工智能的独立意思可视为来自研发者、生产者在训练中的“人机回圈”，即生成式人工智能的生成内容主要体现了研发者、生产者在对生成式人工智能进行预训练时灌输的价值观。因而可以将生成式人工智能的生成内容所承载的著作财产权赋予研发者、生产者。笔者对此持反对意见。依笔者之见，研发者、生产者在生成式人工智能创作生成内容的过程中起到了较大作用，但这并不能证明生成式人工智能生成内容的著作财产权应当归属于研发者、生产者。主要理由是以下几方面。

首先，生成式人工智能本身存在“算法黑箱”现象，即研发者、生产者无法决定最终生成内容的具体细节。所谓“算法黑箱”，是指算法通过对海量数据展开深度学习并完成更为具体任务的过程难以为外部所知悉的现象。生成式人工智能的算法编程的运作逻辑与以往的智能化产品均有不同，研发者、生产者通过数据大模型的预训练赋予生成式人工智能分析信息关联性的能力，使得生成式人工智能能够凭借提示词进一步生成具体内容。在此基础之上，研发者、生产者进一步通过反馈模型对生成式人工智能进行强化训练，当生成结果不符合人类偏好时则被要求重新学习，不断循环直至生成符合人类偏好的结果。可见，在上述算法编程的运作之下，生成式人工智能能够凭借给定的提示词生成具体内容，体现出较强的逻辑推理、自我创作等区别于一般智能化产品的能力。但必须注意的是，生成式人工智能生成内容的具体细节仅仅是贴近人类所偏好的价值观，并在此价值引导之下生成内容。研发者、生产者所能控制的仅仅是引导智能化产品生成内容的价值取向，而价值取向的引导并不能决定生成内容的具体细节，所以生成内容势必具有一定随机性。除算法导致的生成内容的不可控之外，算据所导致的生成内容不可控现象也不容忽视。生成式人工智能所依赖的大模型数据库具备开放性特点，数据来源呈现明显的广泛性、不特定性。这就使生成式人工智能生成内容过程的可验证性、可解释性大大降低，存在无法逃避的“算法黑箱”现象。因此，生成式人工智能的研发者、生产者根本无法决定最终生成内容的具体细节，创作生成内容的过程本质上是在既有算法、提示词、关键词引导下具有随机性的过程。换言之，生成式人工智能的研发者、生产者实际上并未决定也不可能决定生成式人工智能的生成内容。就此而言，生成式人工智能的研发者、生产者不是生成内容的创作者，相应生成内容的著作财产权当然不应转移给研发者、生产者。

其次，生成式人工智能生成内容属于间接收益不可归属于生成式人工智能的研发者、生产者。从生成式人工智能的研发者、生产者的应有权属来看，由于研发者、生产者主要贡献在于通过编程、设计来促成生成式人工智能产品的研发、生产，研发者、生产者当然享有其研发、生产对应产品的专利权。应当看到，专利权的权属范围具有明确性，其保护的是围绕专利产品而衍生的直接收益，而不包括间接收益，超出直接收益范围的权利主张则会因专利权用尽而无效。《专利法》第11条规定：“除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”分析上述法条规定，我们不难发现，我国专利法所约束的专利侵权行为均以专利产品作为行为对象，禁止针对专利产品本身的非法使用、许诺销售、销售等行为。也即说假若行为人合法获取并使用该专利产品，不应当受到专利法的约束，不构成对研发者、生产者的侵权。据此，我们可以认为，生成式人工智能的研发者、生产者依法享有对智能化产品的专利权，但是，仅限于围绕专利产品本身产生的直接收益，例如专利许可费、专利产品许可费等。对于已经投入市场供用户使用的生成式人工智能产品，由于用户能够合法获取此类生成式人工智能产品，此时，研发者、生产者的专利权应当视为已经用尽。可见，生成式人工智能创作生成内容的著作财产权本质上属于间接收益，当然无法通过专利权归属于研发者、生产者。进言之，由于研发者、生产者的研制生成式人工智能的权利已经由专利权加以保护，我们也无须通过赋予研发者、生产者著作财产权来强化保护力度。在生成式人工智能被全世界用户广泛应用的情况之下，伴随生成内容所产生的著作财产权的数量是无法想象的，如果将生成式人工智能生成内容衍生的著作财产权全部归属于研发者、生产者，则其享有的权利似乎处于无限膨胀且不可控的畸形状态。据此，笔者认为，将生成式人工智能的生成内容所承载的著作财产权赋予研发者、生产者的观点显然不可取。

四、生成式人工智能权利的归属

与侵犯著作权罪的认定

从现有的著作权法律保护体系上看，刑法与前置法均就著作权的法律保护进行了相应的制度安排，旨在通过不同的法律规范给予著作权不同角度、不同力度的法律保护。从立法目的角度来看，即便刑法与前置法保护著作权的方式不同，但设立具体法律规范的本意都在于维护现有的作品创作秩序，其立法目的具有一致性。理论上，对于前置法与刑法具有相同立法目的的法定犯而言，具体法律规范的保护目的整体一致，则刑法原则上从属于前置法。实践中，侵犯著作权行为的认定所涉及的法律关系较为复杂，认定侵犯著作权犯罪行为也具有较高的专业壁垒，单独依据刑法中侵犯著作权罪的构成要件认定相关犯罪行为并不现实，前置法的规定应该对认定侵犯著作权罪的构成要件具有重要参考甚至依据作用。因此，我们必须在考虑法秩序一致的前提之下探讨权利归属的合理性，最终的权利归属结论必须兼顾刑事领域与民事领域的合理性。基于前述分析，我们可以看到，将生成式人工智能生成内容的著作财产权归属于生产者、研发者或是公共知识领域均存在一定弊病。笔者认为，将生成式人工智能生成内容的著作财产权转移给使用者享有才是应有的理论进路，同时也兼具民事领域与刑事领域的合理性，理由如下。

从民法角度来看，生成式人工智能生成内容的著作财产权本质上属于可转移的民事权利。由使用者享有生成式人工智能生成内容的著作财产权理论上不存在任何障碍。这是因为：其一，民事权利本质上具有可转移性，与刑事责任的专属性存在明显区别。笔者曾对民法与刑法调整对象的本质进行了区分，即“民事看关系，刑事看行为”，刑法所调整的是具有严重社会危害性的行为，而民法更加关注侵权行为对民事法律关系的实际侵害。 正因如此，在民事领域，民事纠纷的处理主要以修复受损害的民事法律关系为目的。只要最终的法律关系能够得到修复，相关的民事责任就能够由他人代为承担。例如，代为清偿债务、代为提供服务等。正因民事领域以修复受损害的民事法律关系为导向，理论上就更应该允许民事权利由他人代为享有，且这种代为享有的权利仍然受到法律保护。应当看到，在单一主体确实无法主张民事权利的情况之下，将民事权利转移给其他适格主体享有，无疑有助于修复受损害的民事法律关系。因此，民事权利以及民事责任在本质上均具有可转移性。需要指出的是，在刑事领域，刑法规制犯罪行为的主要途径就是将刑事责任落实于实施行为的犯罪者本人。所谓罪责自负原则，即是指刑事责任必须由实施行为的行为主体承担。围绕犯罪行为产生的刑事责任当然具有专属性，这与民事责任的承担存在较大区别。但是，笔者认为，上述民事权利的可转移性并不影响刑事责任承担的专属性。因为在刑法上我们强调承担刑事责任者只能是实施犯罪行为的行为人，而行为人实施侵犯著作权犯罪行为所侵害的则完全可能是转移后权利主体的著作权。

其二，著作财产权与著作人身权的最大差别在于，著作财产权本质上属于可转移的民事权利。理论上认为，并非所有的民事权利均具有可转移性。著作权既包括著作人身权也包括著作财产权。其中著作人身权包括署名权、发表权、修改权等具有作者人身属性的权利，只能专属于作者本人享有，原因在于著作人身权注重保护作者本人精神层面的权利；而著作财产权注重保护“作品”所衍生的财产性利益。精神层面的权利只能作用于权利人本人，由权利人本人行使才具有法律上的意义；而财产权可以转移给他人享有，也同样能体现相同的法律意义。从立法例上看，美国《版权法》第106条在规定享有著作财产权的主体时，所用的表述是“著作权人”（copyright owner）而非“作者”（author），这就意味着享有著作财产权的著作权人和创作作品的“作者”可以分别为不同的主体。 综上所述，笔者认为，生成式人工智能生成内容所产生的著作财产权属于可转移的民事权利并不存在理论上的障碍。

从刑法角度来看，将生成式人工智能创作生成内容的著作财产权转移给使用者享有，能够满足刑法设立侵犯著作权罪的法益保护需求。具体而言，我国刑法在经济犯罪的立法分类上采取了明确的标准，除《刑法》第3章第5节金融诈骗罪是以犯罪手段行为作为罪名的分类标准之外，《刑法》第3章的其余罪名均是以犯罪行为所侵犯的法益作为罪名分类的标准。由于侵犯著作权罪位于我国《刑法》第3章第7节侵犯知识产权罪中，侵犯著作权罪在侵害他人的著作权的同时必然会对国家知识产权相关管理制度造成破坏。知识产权不仅体现了权利主体的私权利，还体现了知识经济时代下的竞争秩序，具有相当的秩序价值。从侵犯著作权行为所侵害法益的具体内容分析，侵犯著作权犯罪行为直接破坏了国家知识产权相关管理制度，客观上对我国正常的作品创作秩序造成影响，因而侵犯著作权犯罪行为除了侵害他人著作权之外，更重要的是对作品创作秩序带来了严重侵害。可见，刑法设立侵犯著作权罪条文所保护法益目的的实现必须围绕保护作品成果创作秩序展开。笔者认为，将生成式人工智能生成内容的著作财产权转移给使用者享有，能够最大程度维护现有的作品创作秩序。

如前文所述，生成式人工智能生成内容过程的参与主体主要有研发者、生产者以及使用者。上述主体均对生成式人工智能生成内容过程具有一定贡献，但相较于其他主体，使用者对现实的作品创作秩序的影响是最为直接的。使用者在使用生成式人工智能过程中，不仅对生成式人工智能创作生成内容过程具有发起、引导的贡献，同时也承担了将生成式人工智能创作的生成内容作为“作品”推入公众视野的重要角色。使用者在使用该生成内容的过程中至少在形式上成为了生成内容的“形式作者”，直接参与并影响了作品创作秩序。对此，理论上有必要赋予使用者与其他作者相似地位的著作财产权，我们没有理由因使用者的著作财产权是由人工智能转移而来，就搁置对作品创作秩序的保护，更不应该放弃对人工智能创作生成内容具有实际影响的“形式作者”的权利保护。笔者认为，将生成式人工智能（非权利主体）生成内容的著作财产权转移给使用者（权利主体）享有，似乎更有利及时保护作品创作秩序法益。这样做既可以充分发挥法律体系针对知识成果创作的激励作用，又可以最大程度加强使用者利用生成式人工智能产出“作品”的内驱力，还可以加快推进新科学技术在知识创作领域的实际运用。同时，生成式人工智能生成内容衍生的著作财产权的转移并不会影响侵犯著作权罪的认定，即对享有转移后“作品”权利使用者的著作权进行侵害，仍然可以构成侵犯著作权罪。

概言之，将生成式人工智能生成内容所产生的著作财产权转移给使用者享有的观点兼具民事领域与刑事领域的合理性，妥善解决了生成式人工智能生成内容权利归属的疑难问题。需要指出的，从最终权利归属的认定结论上看，笔者所主张的观点似乎与我国首例“大模型AI文生图”著作权侵权案的北京互联网法院所作出的最终裁判结果相一致，即均认为生成式人工智能生成内容的著作财产权应当由使用者享有。但应当看到，笔者所主张观点的论述逻辑与首例“大模型AI文生图”著作权侵权案的裁判逻辑存在本质区别。

如前文所述，在首例“大模型AI文生图”著作权侵权案中，北京互联网法院认为生成式人工智能本质上仍然是工具，最终生成的内容属于使用者本人利用生成式人工智能产品进行创作的“作品”。依此裁判观点，我们可以形象地认为，该“大模型AI文生图”实际是由使用者本人画（创作）的，生成式人工智能仅仅只是创作的工具（也即类似于使用人使用了一支画笔）。但是，笔者的观点则与北京互联网法院裁判的观点不同。依笔者看来，在创作图画过程中，生成式人工智能与一支画笔完全不同。生成式人工智能因其“智能”的存在，其生成出来的图画当然应该看作是自己创作的图画，但是我们绝对不可能将使用者用画笔创作的画，视为是由画笔创作，这就是人工智能与画笔的根本区别。笔者也注意到北京互联网法院裁判认为使用人是“大模型AI文生图”权利主体的一个重要理由是，使用人利用生成式人工智能软件“Stable Diffusion”，通过输入提示词、参数对画面布局构图等进行了设置，因此，所生成的图片应当属于使用人创作的“作品”。

笔者对此理由不能赞同。因为这一理由实际上回避了一个根本问题，即这幅“大模型AI文生图”是谁（画）创作的？我们不妨换一个角度分析，一个不会画画的“使用人”将同样的提示词、参数以及布局构图等要素提供给一个画家，让其代画（创作）一幅画。该幅画的著作权应该归谁或者说该幅画算谁画的？答案应该是明确的，即该幅画是画家创作的，著作权当然属于画家。我们绝对不可能因为“使用人”给画家提供了提示词、参数以及布局构图等要素，而认为该幅画是“使用人”创作的。就此而言，在首例“大模型AI文生图”著作权侵权案的裁判中，只是因为使用人提供了提示词、参数以及布局构图等要素，而将生成式人工智能所创作的画之著作权归属于使用人的观点，理论上似乎难以自洽。笔者与北京互联网法院的裁判持不同观点，在著作权法和刑法上还具有一个特殊意义：即按北京互联网法院裁判的观点，本案使用人被侵权的著作权既包括著作人身权也包括著作财产权；而依笔者的观点，本案使用人被侵权的著作权（转移后）则只有著作财产权。

综上所述，笔者认为，尽管时下生成式人工智能尚不具备独立的权利主体地位，但是，这并不意味着其不具有创作“作品”的能力。正是因为生成式人工智能具有创作“作品”的能力，其创作“作品”所产生的著作权当然客观存在，相关著作权中的著作财产权则可以由非权利主体转移给权利主体享有。在生成式人工智能尚不具备独立权利主体地位的当下，通过权利转移的方式由其他适格主体（使用人）享有著作财产权，不失为促进法益保护周延化、及时化的理论变通路径。笔者认为，新科学技术的发展，必然会给法学理论与实务进步带来巨大的影响。人工智能的本质在于人类创造了人才具有的“智能”，而“智能”又很大程度包含意识和意志的内容，生成式人工智能的“生成”能力就是由其“智能”产生的。时下，生成式人工智能已经逼近了“技术奇点”，在著作权领域，我们不应该再简单地将生成式人工智能视为工具，而对其独具的创作“作品”能力以及衍生的著作权视而不见。笔者认为，理论上承认生成式人工智能生成内容的著作财产权可以转移给使用者享有的理论根据，不在于使用者本身是否为上述生成内容的“始作俑者”，而在于著作财产权本质上属于可转移的权利。这种转移后的著作财产权既可以成为著作权民事侵权行为的对象，也可以成为刑法侵犯著作权罪犯罪行为的对象。在现阶段，对生成式人工智能生成内容所产生著作权的侵害可能破坏作品创作秩序，将具有严重社会危害性的侵犯生成式人工智能生成内容著作权行为纳入刑法规制的范围中是理所当然的。

笔者在较长时间里关注包括人工智能在内的新科技时代刑事责任的演变问题，近年来也积累了一些研究心得。依笔者之见，对于生成式人工智能生成内容这类特殊“作品”的刑法保护，刑法理论必须勇于开拓新的研究路径以解决现实问题。随着人工智能技术的飞速发展，生成式人工智能运用的范围势必不断扩大，与之相伴而生的社会各种行为方式与法律关系也必然会呈现出新的样态。“刑法立法应当与时俱进，切实发挥好保护人民利益的基本功能。”刑法理论必须高度关注这些前沿问题，相关研究理应体现出更高的敏感性与包容性，刑法学研究应当摆脱传统理论的窠臼，尝试接纳并理解新的社会变化，并且及时变通、调整刑法理论研究路径，以适应新科技时代下社会治理的需求。

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