职务犯罪孳息的计算方法
编者按：
司法实践中遇到的问题有时候看似不是非常高深的理论问题，但是却切实影响着案件的准确认定和对犯罪嫌疑人的公正处理。本文作者抓住“职务犯罪孳息的计算方法”这一非常精细且颇具实务价值的话题，结合案例进行了有理有据的分析，体现出司法工作人员在办案过程中的思考与探索，相信会给各位读者朋友们带来一定的启发！
作者简介
朱朋飞，法律硕士，研究方向为刑法学，工作领域为职务犯罪审查起诉。
目前，有关贪污贿赂犯罪目的财物孳息的规定主要分布在刑法及相关的司法解释之中。我国《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”本条可以理解为不能让犯罪分子在违法犯罪活动中获利的原则。
最高法《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》（法复〔1993〕11 号）规定，贪污、挪用公款（包括银行库存款）后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。这个批复可以理解为犯罪人获取财物后，又将该物产生的孳息一同侵占或收受的，应将原物本身纳入犯罪数额评价，对孳息原则上不纳入犯罪数额计算，但应作为涉案财物依法予以没收上缴。
但是随着贪污贿赂犯罪手段发生变化，特别是干股型受贿、合作经营型受贿等新型犯罪方式出现，犯罪孳息不计入犯罪数额的做法有所突破。根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22 号）的相关规定，可以总结为如果孳息不是犯罪所指向的对象，而是基于被告人事后处分行为产生的，不应计入犯罪数额。如果孳息系犯罪所指向的对象，那么该孳息就应计入犯罪数额。
在司法实务中，对犯罪孳息是否计入犯罪数额已经形成相对统一的意见，但是对犯罪孳息的计算方法，由于没有相关法律规定，没有统一的标准，在司法实践中计算方法各异，会出现同案不同判的情况，对执行造成一定的影响。笔者总结相关案件及司法人员的计算方法，结合一起案例对犯罪孳息的计算方法进行探讨。
【基本案情】甲是国家工作人员，犯受贿罪，共计收受他人贿赂奶牛一头、现金600万元人民币、茅台酒10箱。收受贿赂后，甲将财物做如下处理：①甲将其中的100万元用于购买股票，用自己名下账户购买a股25万元、b股25万元，使用其妻子乙名下账户购买c股50万元。截止案发，其中a股盈利5万元，b股亏损10万元，c股盈利10万元。②甲将其中的100万元用于理财，购买d款、e款理财产品各50万，截止案发，其中d款产品盈利5万，e款产品亏损15万。③甲将其中的100万元用于赌博，先赢取20万元，后连同本金输光。④甲将其中的100万元用于购房，后来房子升值，鉴定价值120万元，但是由于市场原因，有价无市。⑤甲将其中100万元借给他人使用，约定利息为10万，截止案发，由于他人经营不善，本金连同利息均无法归还。⑥甲将其中的100万元用于投资开办公司，自己亲自经营管理，截止案发扣除开支外盈利30万元。⑦甲将收受的茅台酒消耗了5箱，经鉴定，甲收受10箱茅台酒当时市值10万，案发时价值为12万。甲的犯罪孳息如何计算？
【案例分析】为了分析的方便，案例是比较理想的状况，犯罪所得的去向相对独立，没有产生交叉，下面进行逐项进行讨论。
对于第①种孳息的计算有三种意见，第一种是将购买股票看做一个整体，最终产生了5万元孳息；第二种是将每个账户开成一个整体，甲的账户产生的孳息是零，甲控制的乙的账户产生的孳息是10万，因此孳息是10万；第三种是将每只股票看成一个独立的计算单位，a股产生孳息5万元，b股孳息为零，c股产生孳息10万元，因此孳息是15万元。笔者赞同第二种计算方法，原因是按照第三种方法计算过于复杂，在实践中很少有只买几只股票的，计算难度会很大。即使通过司法会计来进行核算，最终的结果也缺乏合理性，因为炒股是一种风险投资，难以期待被告人每次都能盈利，如果恰好一只股票本金100万，盈利100万，被告人抛售后将200万元买了另一只股票，全部亏损。如果按照第三种方法计算，此时被告人要承担100万本金及孳息100万元的退还义务，可实际上被告人不仅没有盈利，而且将本金100万亏进去了。而且股票市场有交易频繁的特点，现实中大多数人都是同时持有很多只股票，而且交易频繁，钱款在各只股票间流转复杂，难以计算且无必要。而第一种算法的问题是太过于笼统，在两个账户中的赃款没有发生混同时，应该分开计算。根据股票交易的特点，炒股需要先开户，然后绑定银行卡，将银行卡中钱款“充值”到账户中，然后再从账户中钱款购买股票，提现的方式正好相反。可见，不同股票账户的钱款是相互独立的，而且容易计算盈亏，只要不是资金通过银行卡来回倒腾至不同的账户导致混同的，都应该分开计算。
对于第②种孳息的计算有二种意见，第一种是将购买理财的行为看成一个整体，产生的孳息为零。第二种是将购买理财产品的行为看成相互独立的投资行为，购买d理财产生孳息为5万元，购买e理财产生的孳息为零。笔者赞成第二种计算方法，购买理财和购买股票不同，理财的周期一般时间较长，一般都在半年甚至更长时间。不同只股票之间的差异较小，几乎没有属性上的区别，而不同的理财产品之间差异较大，比如有的理财是结构性存款类似于大额存款，有的理财类似于P2P，不同的理财可以看做是不同类别的投资。因此购买不同的理财产品所产生的孳息分开计算比较合理。但如果不同的理财产品使用的资金是同一笔资金，则应该看做一个整体进行计算。比如购买100万d款理财，盈利10万赎回后，将这110万购买e款理财，亏损10万。由于使用的是同一笔资金，则应该作为一个整体，通过最终的盈亏计算。资金的流向类似于串并联，如图示：
对于第③种孳息的计算方法，意见比较统一，将100万元用于赌博等非法活动，产生的收益认定为孳息。由于被告人先收益后全部输光，因此没有孳息产生。期间产生的20万元虽然属于孳息，但是由于被告人的赌博活动是一个连续性的行为，应当以案发时最终的盈亏作为孳息的计算节点。
对于第④种孳息的计算方法，有两种意见，一种是按照房子的鉴定价值计算，100万元买的房子，鉴定价值120万，孳息为20万元。另一种意见认为，在商品房有价无市的情况下，应当以实际的交易价格认定房产的价值，从而计算孳息。笔者赞成第二种计算方法，因为鉴定价值只是理论上的价值，真正价值的实现还是要靠交易来体现。但如果最终交易价格只有90万元，那么不足的10万元仍需要被告人退补。
对于第⑤种孳息的计算方法，第一种观点认为约定利息为10万，孳息就为10万。第二种观点认为，由于债务人经营不善无法归还本息，债权难以实现，10万元的利息无法实现，因此产生的孳息为零。笔者认为，应当查明债务人是否确实无可供执行的财产，如果债权确实难以实现，那么约定的10万元的利息也无实现的可能，因此孳息为零。难以实现的100万元债权损失，由被告人承担。这种情况类似于购买保险产品，例如被告人用赃款100万元购买保险产品，收益为10万元，但是兑现时间是5年后。案发时，时间只有2年多，此时不管是兑现还是法院划扣，所得的金额都不足100万元，更不用说收益了。虽然开始约定了10万元的孳息，但是由于客观原因无法实现，因此不计算入孳息，提前兑现出不足100万元的部分，由被告人补足。
对于第⑥种孳息的计算方法，一种观点认为将开公司盈利的30万元作为孳息，一种观点认为被告人投入了管理经营，应当从孳息中扣除相应的劳动成本。笔者赞成第一种观点，将30万元全部认定为孳息，管理经营活动虽然对于孳息的产生有一定的作用，但却是基于犯罪所得开展的，而且经营管理的价值无法量化，法律应当对其经营管理的价值不予认可。类似的情况比如炒股要投入大量的时间和脑力劳动，理财也要投入大量的时间和精力，这些劳动的付出是为了获得赃款的孳息，在司法实践中也不予认可这些劳动的价值。除非在开办公司过程中，除了100万赃款的投资外，还有技术入股、劳务入股、物品入股等情况，这种情况下孳息就要按照比例计算。
对于第⑦种情况的处理，剩余的5箱茅台酒需要收缴，被告人对已经消耗掉的5箱茅台酒如何退赔？第一种观点认为虽然收受时5箱茅台酒价值5万元，但是案发时为6万元，被告人需要退的是物品5箱茅台酒，鉴于当前5箱茅台酒价值6万元，被告人应当退赔5箱茅台酒实物或者6万元。第二种观点认为收受时5箱茅台酒价值5万元，鉴于酒已经被消耗，被告人退赔5万元，不考虑当前价值。笔者同意第二种观点，被告人收受10箱茅台酒时，酒价值10万元，被告人受贿既遂，数额为10万。收受酒后，虽然后期酒涨价，但是被告人使用的是酒的使用价值（喝掉），而不是交换价值，也就是说虽然客观上有孳息产生，但是孳息未实现，因此被告人对已经消耗的5箱茅台酒只用承担5万元的退赔义务，增值的1万元的孳息由于未实现，因此不计入退赔数额。
【计算原则和方法】前面虽然对不同类型的犯罪孳息进行了分析计算，但是情况设想的相对比较理想，在司法实践中会出现很多特殊情况，在计算孳息过程中应当遵循一定的标准和原则，笔者总结了三个原则供参考：
一是坚持犯罪人不能在犯罪活动中获利的原则。计算孳息收缴孳息的目的就是为了对犯罪人在犯罪活动中获利进行清算收缴，防止犯罪人在犯罪活动获利。因此在计算孳息过程中遇到疑难问题时，要坚持这个原则，对自由裁量权进行一定的限制，充分发挥法律对犯罪的预防作用。
二是在合法资金和赃款混同的情况下按照比例进行计算。在司法实践中最常出现的情况是被告人的合法财产和赃款发生了混同，难以分清。在被告人将这些资金用于投资、理财等过程中，会产生盈亏。实践中有两种做法，一种做法是按照有利于被告人的原则，对相关资金的成分进行推定。比如甲银行卡中有100万，这100万元有50万是合法财产，有50万是赃款，甲用其中的50万元购买理财，产生了10万元收益。这10万元是犯罪孳息还是合法收入的孳息？如果按照有利于被告人的原则，那么这10万元应当推定是合法财产的收益，而赃款50万元推定在银行卡中未使用。另一种做法是按照成比例的原则，推定购买理财的钱款中有一半是合法财产，一半是赃款，所得是10万元收益，有5万元是合法收益，5万元是犯罪孳息。笔者赞成第二种做法，在财产发生混同的情况下，如果盈利了就是合法财产的收益，亏损了就是赃款亏损了，既不合理也不利于打击和预防犯罪，同时也与不能让犯罪人在犯罪活动中获利的原则相违背。存疑有利于被告人原则并不是普遍适用的原则，仅指据以定罪量刑的事实存在疑问时应当不予认定，其并不是指导犯罪孳息计算的原则。相比较而言，应当用相对公平的比例算法来计算犯罪孳息更为合理。
三是在赃款的资金流向发生交叉混同的情况下适用最小计算系统原则。最小系统原则是本文的提法，意思是在计算孳息时，按照能够找到的资金不混同的最小计算系统进行计算。举例说明，被告人将100万元赃款通过甲、乙两个账户投入股市，如果甲乙两个账户资金没有发生混同，那么甲、乙两个账户便分别是最小计算系统，分别计算孳息。如果甲乙两个账户资金发生混同，难以进行区分，此时的最小计算系统就变成了炒股。即将甲乙两个账户看做一个整体，炒股获利则产生孳息，炒股亏损则孳息为零。如果被告人将炒股的资金全部或者部分提取出来用来购买理财产品，那么炒股的全部或者部分资金与理财产品构成了一个最小计算系统，计算最终的盈亏来确定孳息。根据最小计算系统的计算方法，能够在资金流向发生交叉混同的情况下提供一个简便并且合理的算法。在这种算法下，司法者只需要重点关注资金流向，对于资金发生交叉混同的部分，看作一个系统作为一个整体进行计算。
本文责编 ✎ Zorro
青苗法鸣文末征稿启事
“青苗法鸣”微信公众号聚焦社会热点讨论与法学学术交流，为了给大家提供更好的分享-交流-争鸣平台，激励更多的青年学人思考和写作。诚请大家惠赐优稿！
一、长期征稿
稿酬等详情信息请见：2023，全年长期征稿启事！赐稿邮箱：qmfmbjb@163.com。
二、建议选题如下：
1.法学院校、学科发展历史及未来
2.法学人才培养模式的反思与提升
3.论文写作与案例分析方法
4.学术研究兴趣探索与养成
5.考博经验及读博感悟
6.地方社会治理实例与法治发展
7.民商法学（含婚姻家庭法）基础性问题与前沿热点研究
8.侵犯人身权利类、妨害社会管理秩序类犯罪的基础性问题及前沿热点研究
9.其他法律部门（经济法、行政法、环境法）法典化研究
10.个人信息保护领域法治问题
11.教义学与社科法学研究方法
12.企业合规与法治化营商环境建设
13.司法改革举措、成效的实证类研究
14.社会普遍关注的热点问题
优质笔记&专业咨询
点击青苗法鸣小程序
推荐阅读
联系我们
长期收稿邮箱：qmfmbjb@163.com
社群交流请添加公共微信：
公共微信1：qmfmggwx
公共微信2：qmfmggwx2
付费咨询与讲座请添加小助手微信：qfxzsggwx
商务合作请添加微信：zfm18132699180