第六届博和汉商判例研讨会会议综述发布！

2021年11月7日，由上海市犯罪学学会、上海市法学会案例法学研究会、华东政法大学刑事律师实务研究院、上海市破产管理人协会破产涉刑业务研究委员会主办，由上海博和汉商律师事务所承办的“第六届博和汉商判例研讨会”在华东政法大学长宁校区交谊楼圆桌会议室顺利召开。本次会议广泛邀请政法机关、高等院校、科研机构以及律师界的法律同仁，共同为破产涉罪问题以及破产案件中的刑民交叉问题建言献策。

本次会议开幕式由上海市破产管理人协会监事、上海市律师协会破产委副主任、上海市华诚律师事务所高级合伙人朱小苏律师主持，由上海市破产管理人协会会长、上海市君悦律师事务所首席合伙人刘正东律师，华东政法大学刑事法学院院长、教授、博士生导师孙万怀教授，上海市律师协会副会长、上海博和汉商律师事务所主任林东品律师致辞。

开幕式

致辞人：刘正东 

破产涉刑问题研究正逢其时

自2017年世界银行开始编制中国营商环境报告后，破产案件开始大幅增加。去年，上海地区破产案件已经突破了2000件，从中可以看出破产案件显露的几个特点：第一，目前占比较大的仍是无财产可破的案件；第二，债务人（主要是股东）申请企业破产的积极性逐渐变高，过去多由债权人申请企业破产，但是目前越来越多的债务人或股东债权人申请企业破产；第三，社会各界对于企业破产是否会导致逃废债的顾虑增加。

本次涉破产刑事案件判例研讨会在市管协刚设立破产涉刑业务研究委员会以及市人大正在推进浦东相关破产立法工作之际召开，可谓正逢其时，故意义重大。首先，对保护债权人利益意义重大。在破产清算过程中，破产财产越多，债权人的清偿率则越高。但是在实务中，往往无产可破的企业较多，在此过程中不乏财产被转移、侵占或者被诈骗的情形。追回被侵占、转移的资产，有利于保护广大债权人利益。第二，对打击逃废债意义重大。目前，国家在强调大力推进破产办理工作的同时，均强调防止、打击逃废债。实务中的逃废债涉及刑法问题，如由债务人还是管理人报案颇具争议，本次涉破产刑事案件的讨论有助于厘清打击逃废债中的相关涉刑问题。第三，对促进法治化营商环境的建设意义重大。通过研究破产涉刑问题，有助于大力打击利用公司作为逃废债平台的犯罪行为，从而让违法犯罪的市场主体尽快退出市场，有助于防止市场上“劣币驱逐良币”。

对于涉破产刑事案件的研讨，首先需要在刑法的基础上从破产法的语境进行研究。同一问题，破产法语境与刑法语境的意义可能并不相同。就破产债务人涉及破产犯罪后的报案主体而言，公安机关站在刑法语境的角度认为必须由债务人报案。而在破产法的语境下需要保护破产程序相关人员权益，故认为破产管理人作为企业的替代代理人有权报案。其次，研究破产犯罪的目的是促进破产企业的重生，因此刑事司法既要打击犯罪，亦需拯救企业，既要打击逃废债，亦需千方百计保护债权人利益。

致辞人：孙万怀 

判例研究水平影响刑事法治水平

刑事法律研究中，案例的研究水平以及国家刑事法对判例的重视程度决定着一个国家的刑事法水平。

首先，刑事法学对判例的研究很重要。理论界存在大量脱离判例的研究，或者研究中缺乏足够数量的案例。无实质性案例的研究是空中楼阁，最终都会消失殆尽，而缺乏足够数量的案例研究也会因素材不足仅仅成为一时的热点，热点一过，最终都会成为缺乏实质性的研究成果。刑事法学的研究要不断从判例中吸收养分，才能使刑法理论不断创新。此次会议形成的报告对刑法学而言是良好的学习机会，报告中已经提供了足够的关于破产犯罪的案例，已经为理论研究做好了铺垫工作，后续需要广大专家学者要抱着学习的态度参与到破产犯罪的研究之中。

其次，一个国家的刑事法治水平是与判例研究水平有直接关联性的。因为从主观主义角度而言，刑事法或者法学理论中的正义是法律正义，是以制度形式表现出来的较为抽象的正义，通常被称为看不见的正义。但从客观主义角度而言，正义能否被看见，就需要落脚于每一个案例中，案例所体现的正义这不仅是纯粹的法律正义，更是社会的正义。

最后，判例相较于概念而言具有较强的说服力。刑事法学不是自然科学，无法通过实验来解决问题，其有较强的价值属性。实践中仅仅通过概念无法形成强有力的说服理论和依据，但判例却能够通过具体案情与法律适用引发大众的思考与认同感。因此，理论无法解决的问题就必须依靠足够的判例来形成规则，判例也对刑事司法形成了较强的实践约束。

致辞人：林东品 

破产程序推进中的刑事风险不容忽视

近年来，随着供给侧结构性改革向纵深推进，激发市场竞争活力、促进市场资源高效利用成为营商环境优化的重要命题，以破产为主的市场退出机制逐渐与市场准入机制、市场监管机制一同成为市场经济秩序良性运行的核心要素。《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中也明确要求，建立便利、高效、有序的市场主体退出制度，建立健全企业破产制度和自然人破产制度。

然而，在破产案件成倍增长、牵涉主体错综复杂的司法现况下，自破产申请至破产清理分配的各环节刑事风险不容忽视，不同形式的犯罪行为层出不穷，例如在破产申请阶段的虚假破产行为、债权申报阶段的虚假申报行为、破产财产接管清理阶段的妨害清算行为等。虽然目前刑事法领域有相应罪名予以规制，但因罪名具体要件的认定以及破产涉刑的程序衔接等问题均缺少落到实处的制度细化，实践中如何准确适用破产涉罪相关罪名、如何畅通破产管理人与公检法司关于涉刑线索与情况的沟通渠道、如何建立健全破产案件中刑民程序的衔接机制等问题都还存在较大探讨与研究空间。

与会嘉宾合影

涉破产刑事案件判例研究报告发布

发言人：王思维 

当前，破产程序中虚假申报债权、伪造篡改财务数据、拒不提供财务资料等可能涉刑的现象高发，破产管理人和其他参与人都有迫切利用刑事手段推进破产案件程序或者维护自身正当权利的诉求。然而，实务中真正进入到刑事程序的破产涉刑案件数量有限，很好的例证就是本报告所搜集到的案例素材较前五期判例研究报告而言少之又少。我们认为，这一反差的原因之一是相关罪名在规范解释及实践标准上的争议导致罪名适用的困难。实践需求的急剧增加，理论供给严重不足这一矛盾现象，就构成了本报告的写作背景，也是促使对该命题进行研究的动力。

涉破产刑事案件判例研究报告的基本研究进路是“走访调研——判例梳理——规范解释”，首先是通过调研破产管理人团队，了解破产管理人所面临的实践痛点，为本报告写作提供了大量的研究素材。在总结出值得研究的问题后，通过检索判例，总结相关问题的争议焦点和司法观点。在此基础之上，运用规范解释的方法进行分析论证，并提出本报告的观点。

本报告在以下几方面具有一定价值：

第一，较为完整地梳理了涉破产相关罪名的现有判例。尽管四章内容所利用的判例数量并未太多，但基本穷尽了各大法律数据库所公开的全部判例。

第二，较为全面地提炼了破产领域相关罪名适用的争议问题。本报告一共涉及虚假破产罪、虚假诉讼罪、妨害清算罪以及隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪四项罪名，以及刑事强制措施与破产程序的衔接与协调、刑事被害人与破产债权人的清偿顺位二类问题，共对27个具体问题进行了研究。 

第三，提出了一部分具有价值的规范解释或实践操作观点。例如，《企业破产法》所规定的可撤销行为是否影响虚假破产罪的构成问题；公司、企业在清算期间开始前实施的预期妨害行为是否构成犯罪的问题；刑事被害人和破产案件债权人之间的债权清偿顺位与程序问题等，该些问题的解决对促进破产涉刑问题具有一定意义。

第四，相关罪名的解释充分关注了破产法与破产案件的特点。破产涉刑问题的研究需要基于破产法和刑事法交叉的知识背景和实践经验。例如，拒不向破产管理人提供财务资料的行为，是否属于司法解释规定的“依法应当向司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而拒不交出”的情形进而构成犯罪，本报告对类似问题的讨论均立足于破产与刑事双重语境。

第五，对相关立法规范或工作机制的制定提出了建议。例如个人破产是否应纳入相应罪名范畴，是否需要针对破产案件建立“公安机关-司法机关-破产管理人”工作联动机制等。报告针对类似突出问题，在立法、法律解释、工作机制建立等层面提出了方向性建议。

发言主题

破产案件涉刑问题现状

发言人：周逸 

破产案件涉刑问题的研究迫在眉睫，在破产管理人协会还没有成立涉刑业务研究委员会之前，协会已经收到了三份请求，希望协会对破产案件中的涉刑问题给予业务指导。周逸会长站在破产管理人协会角度介绍了破产案件涉刑问题的现状。

按照主体的不同，破产涉刑案件可以分为三类：第一是债务人为了减少破产财产实施的虚假破产、逃废债、职务侵占、诈骗等行为；第二是债权人实施的虚假债权申报的行为；第三是管理人在履职过程中的涉刑行为。针对第三类涉刑案件，从破产管理人的角度出发，有一些问题值得思考：一方面是管理人履职过程中的职务行为，据调研，部分地区已存在管理人在履职过程中侵占、挪用的刑事犯罪迹象；另一方面是如何保护管理人在履职过程中的合法权益，如管理人在履行职责中因接管了破产企业的危楼以及破产企业日常维持经营过程中可能产生重大责任事故而导致的刑事责任风险，这种情况下，应如何保护管理人。

另外，涉刑的破产案件在当前的司法实践中主要存在三大问题：第一，报案主体不明确，应由管理人报案还是债务人报案？第二，报案程序不明确，应由管理人直接前往公安机关进行报案还是通过破产程序由法院移送公安机关？第三，立案条件不明确，在证据不对称和不充分的情况下，管理人仅掌握部分线索时是否可以向公安机关报案？管理人应如何获取刑事案件立案所需要的证据？如果不处理则与勤勉尽责的要求相矛盾，如果处理，由于刑事程序中司法机关的取证能力、深度和广度与民事程序都大有不同，难度较大。这些问题都会给管理人造成较大困惑。

分议题（一）

破产申请阶段涉刑问题研究

报告介绍人：胡婧 

在破产申请阶段，债务人可能会涉及虚假破产犯罪，通常表现为债务人为降低自身损失，采取隐匿财产、承担虚构债务等手段提交不合法、不真实的财务状况说明，使法院产生错误认识并据此作出财产分配的决定。为厘清本罪适用疑难点，以检索整理出的司法判例（截止时间2021年8月11日）作为实践指导，结合法律法规、文献资料，分析探讨虚假破产罪的适用争议点，也为探讨本罪条文的法律解释与立法完善提供思路。

首先，涉虚假破产罪的司法实践判例体现了如下值得关注的要素：其一，在债务人于申请破产时确已满足资不抵债的实质破产条件之场合，排除虚假破产罪的适用。其二，案发时涉案企业处于破产程序的何种阶段，影响本罪的既遂认定，即在破产案件受理法院审理过程中案发的，不排除未遂的可能，而在破产程序终结、公司注销后案发的，则可能构成本罪既遂。其三，本罪属于单位犯罪并适用单罚制，在实践中存在以“直接负责的主管人员和其他责任人员”为定罪量刑主体的情形。其四，判例中涉及本罪的行为，可发生于破产清算、破产重整、破产和解程序中。

其次，在虚假破产罪的法律适用层面，探讨得出如下结论：其一，本罪可适用于破产清算、和解和重整三种破产程序。其二，就本罪犯罪主体而言，合伙企业，分公司或公司内部组织、部门等非破产企业主体均可构成本罪。合伙企业合伙人对债务承担无限连带责任，其实施虚假破产行为当然会破坏破产管理秩序；分公司或公司内部组织、部门等在总公司不知情的场合，当然应当认为符合本罪的单位主体要求，承担刑事责任；非破产企业主体可以与破产企业构成本罪共犯。其三，本罪受刑主体中的直接责任人员不必然要求具有管理职责，但必须在单位犯罪中起较大作用。其四，就单位犯罪成立条件而言，直接负责的主管人员或其他直接责任人员实施本罪行为，虽未经单位集体决策，但并不据此排除单位犯罪的成立。其五，本罪的手段行为对象仅限于破产申请时已拥有的有形财产、无形财产和财产权利，但排除申请前已担保的财产以及破产申请受理后、破产程序进行中新取得的财产，行为方式不限于《企业破产法》规定的无效和可撤销行为，偏颇清偿行为等行为同样均会造成财产不当减少，与本罪条文所列行为具有等价性，应当在本罪规制范围，且处于刑法公平正义的价值角度出发，行为发生时间不受《企业破产法》中可撤销行为临界期的限制，不属于违法阻却事由。其六，本罪处罚虚构破产条件从而使原本不符合条件的主体进入破产程序的行为，“严重损害债权人或者其他人利益”作为危害结果构成本罪既遂条件，那么罪状“实施虚假破产”行为就应作目的行为理解，当债务人已资不抵债，使用隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移、处分财产，则属于“真破产、真逃债”，不符合“实施虚假破产”的目的行为而排除本罪成立。其七，本罪的着手应理解为广义的“申请虚假破产”行为，即包含债务人自主申请、债权人等申请时的债务人提交财务状况证明材料的行为，并以破产宣告时是否“严重损害债权人或其他人利益”为既遂标准。

最后，立足于实践与立法、理论的矛盾，本报告对破产申请阶段涉虚假破产罪的立法完善作出如下展望：其一，立法应适时将自然人纳入本罪的行为主体，使得在个人破产制度的立法趋势下，本罪的规制主体范围能够及时跟进破产制度的变化。其二，调和虚假破产罪立案追诉标准中的内在矛盾，确认债权人损失数额的认定需要回归到手段行为的虚构数额上，即债权人的经济损失应当为隐匿财产及其他方法转移处分财产的数额之和，通过调整入罪数额标准，解决《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第9条第（四）项关于“造成债权人或者其他人直街经济损失”数额入罪标准“10万”，与第（一）项、第（三）项“隐匿财产”、“其他方法转移处分财产” 的数额入罪标准“50万元”之间的矛盾。

发言人：周楷人

应在司法机关设立

专门管理涉破产刑事案件的部门

首先，关于破产申请阶段涉刑问题的现状，目前可以用三个字来概括：难、少、散。虚假破产罪发现难、立案难、定罪难；案件少、判决少、刑罚少；公安机关、检察院、法院均缺乏专门管理虚假破产罪的部门。出现上述情况的原因有三。其一，破产管理人的刑事工作经验不足；其二，受理破产案件的法院在案件涉刑时将其移送至公安机关的程序不明；其三，侦查机关办理涉破产刑事案件难度较大。

其次，关于虚假破产罪在司法认定中的难点问题，主要可归纳为以下三方面：第一，本罪主体认定问题。从破产实践经验来看，分公司无法向法院申请破产。从法律规定上看，《全国法院审理金融犯罪工作座谈纪要》中以单位分支机构名义实施的犯罪可以认定为单位犯罪的规定仅适用于金融犯罪领域，不应扩大到虚假破产罪，因此公司企业的分支机构不宜作为本罪的犯罪主体。第二，本罪的犯罪目的是非法占有而非逃避债务。虚假破产罪是一种诈骗类犯罪，如果以逃避债务作为本罪的犯罪目的，则公司企业在破产申请前的个别债务清偿行为则应被视为积极履行债务的行为而不成立本罪。第三，兜底条款范围的界定问题。对《破产法》三十二条的“对个别债权人进行清偿的”，符合一定条件的，应构成虚假破产罪，因为如果不对个别清偿的行为予以刑法规制，就会变相放任、鼓励债务人的此种行为，不利于破产工作的整体推进。

针对上述问题、原因及难点，可从以下三个角度探讨完善：第一，从国家层面出台对虚假破产罪的司法解释；第二，公安机关、检察院、法院系统针对涉破产犯罪设立专门的部门进行打击；第三，刑事律师应介入破产管理人所代理的破产案件。

发言人：季奎明 

处置破产涉刑问题的关键在于公私平衡

首先是对于破产申请环节涉刑问题的三点宏观感受。第一，破产案件中刑民衔接的关键在于划定自治的范畴，实现公权力和私权利的平衡。第二，破产法和刑法中的术语体系既有贯通，又相对独立，未必具有完全相同的语义。第三，本报告采用了案例研究的方法，值得充分肯定，但是由于样本有限，实证的结论并不唯一，针对各争议问题可能存在多种解释方法，需要谨慎看待。

其一，针对本罪的犯罪主体问题，合伙企业、分公司、企业的分支机构不应作为本罪的犯罪主体。从规范目的上说，破产程序的价值在于豁免债务、维护出资人的有限责任。为了避免破产程序的滥用，刑法制定了虚假破产罪。对合伙企业而言，其适用企业破产法的目的并不在于免责，而在于适用科学的债务清理程序。合伙企业宣告破产后，合伙人依然需要对企业债务承担无限责任，不能达到免责的目的，也就无所谓滥用程序，因此合伙企业不应作为本罪的犯罪主体。对分公司、企业的分支机构而言，如果其主管人员可以作为刑法第162条第2款中规定的“其他直接责任人员”予以规制，规范目的已经实现，将分公司、分支机构作为犯罪主体甚而引发争议的意义就不大。

其二，本罪应适用于广义的破产程序，即包括破产清算、重整和和解程序。从文义解释出发，报告内容已经讲的非常充分。从学理上看，清算是对债权债务的免责，重整、和解是对债务履行范围、期间的让步，都会在不同程度影响到债权的实现，一体适用虚假破产罪是具有正当性的。同时，重整程序中一般会引入战略投资人，此时实施虚假破产行为会对投资人的知情权、预期收益等造成一定的侵害，扩大危害结果，也应予以防范。

其三，虚假破产罪中的手段问题。虚假破产罪的手段行为类型应该仅限于罪状中写明的两类，即隐匿财产、承担虚构的债务。刑法设立虚假破产罪的目的与《企业破产法》第31条、32条的立法目的不一致，没有必要将二者强行贯通。虚假破产罪的的手段行为系制造虚假的破产原因，具有极强的主观恶性。而《企业破产法》第31条、32条撤销权及禁止偏颇清偿的立法理由本质上只是限制当事人的权利自治，并不针对违法行为，偏颇清偿的行为在非破产环境下还具有相当的合理性，同刑法中的虚构破产原因的恶意程度、社会危害性完全不一样，因此两者不应做同一理解。如果手段行为仅限隐匿财产、承担虚构的债务，则与《企业破产法》第33条对虚构债务、隐匿财产的无效行为性质相同、规定一致，不应存在临界期的限制。

其四，关于破产目的，虚假破产罪应界定为“假破产、真逃债”的行为。在企业已经资不抵债的情况下，实施的“虚假破产”手段行为，即“真破产、真逃债”只影响受偿比例，而不影响法院是否启动破产程序，危害程度较低。在这种情形下，经由破产法的私人救济手段就足以对债权人进行救济，没有必要入刑。

发言人：毛玲玲 

刑事责任要和破产制度保持协调

以破产来逃废债不但造成合法财产的损失，还破坏破产制度的价值，所以虚假破产或破产欺诈应予严惩。但《刑法修正案（六）》增设虚假破产罪之后，本罪的适用率却非常低，甚至被称为是刑法中“沉睡的罪名”之一。要不要激活，首先要考虑客观实践情况是否出现了需要，因为要激活会涉及到很多相关问题。

其一，刑事程序的启动条件。例如，谁来报案，刑事立案的标准等。其中，破产管理人是否可以直接报案是受到关注的问题。但是如果将虚假破产罪作为破产欺诈来理解，普通诈骗罪的刑事案件要查明受害人和受害数额。因此，如果破产管理人直接作为报案主体，需要看实践中虚假破产是不是出现了危害很严重、受害人又无法或没有能力报案的情况。

其二，刑法解释的限度。虚假破产罪中的隐匿财产、虚担债务或其他处分财产行为都是需要解释适用的构成要件行为。从论理解释角度来说，如果破产制度运行中已经出现了多发的、危害性严重的、以虚假破产的方式来逃废债的情况时，进行扩张解释以符合客观需要是可以的。例如，偏颇清偿行为应属于虚假破产罪的手段行为，这不仅因为破产制度在于解决多个债权人的清偿问题，还因为实践中隐匿财产的常见方式之一就是关联交易。

其三，刑事责任要和破产制度的规范目标保持协调。《刑法修正案（六）》增设虚假破产罪是因为当时的罪名无法规制债务人在破产清算开始前实施的非法处置财产行为，增设本罪后可以通过刑事程序实现较强的证据收集功能。但刑事介入也可能使交易的安定性受到影响，因此刑事立法要避免和破产制度的不协调。例如，偏颇清偿虽然可以作为虚假破产罪手段行为之一，但应该受到前置法时间期限的限制，如果不设时间期限，则会导致民事关系处于非常不稳定、不安全的状态，不利于公司经营活动和商事活动的展开，不利于优化营商环境。

点评人：杨忠孝 

破产涉刑问题期待从更丰富的视角研究

破产法与刑法都具有综合规范的性质，具有从新的视角、新的立场、新的角度解决实践难点的特殊价值。

其一，破产犯罪与破产涉刑问题的立法与司法在我国尚不发达。但正如我们研究破产制度会高度关注破产法与其他部门法的关系一样，破产涉刑问题的研究也要充分研究破产法与刑法的关系问题。对于破产制度构建的目的与价值取向而言，可以研究破产制度体系需要什么样的涉破产刑事制度的构建。以《刑法修正案（六）》设立虚假破产罪为例，该罪名的增设是为了解决破产欺诈的问题，因为破产欺诈不仅损害破产财产，而且影响破产制度的实施。今天的研讨会以破产涉刑命名，我们利用这个场合呼吁刑法学界与破产法学界共同研究在对整个破产制度构建进行二次法调整时应当解决的诸多问题。破产法学界应当更清晰地提出自己的诉求，明确破产法的定位以及对刑法的期待。解决了这些问题，对于报告中提出的有关虚假破产罪犯罪目的、适用破产程序范畴的厘定等问题便能迎刃而解。

其二，从破产涉刑问题研究的框架搭建上看，今天的报告以破产程序的各个阶段为框架提出问题，对破产从业者非常友好，研究成果也非常有启发。当然，破产涉刑问题还可以有更多视角来研究，例如，从破产程序的类型来研究，研究破产和解程序中的刑法适用，破产清算程序中的刑法适用与破产重整程序中的刑法适用，因为其中需要解决的问题或者违法犯罪的行为样态会有比较大的差异。当然，破产涉刑问题也可以从主体类型入手予以研究，梳理债权人、债务人以及债务人的相关人员、破产管理人以及其他类型的主体，这些不同类型主体在破产程序以及相关法律关系的义务内容、义务类型、义务性质等方面存在差异，不同主体所实施或者可能实施的行为内容、行为类型与行为性质也存在差异，在此基础上再来评价其行为的涉刑问题可能更为深刻。

其三，目前破产涉刑司法实践探索还比较有限，客观而言主要是制度供给不足、犯罪发现能力有限、刑事处置成本考量、理论研究准备不充分等原因所导致的。因此，个人特别支持从司法实践中积极探索涉破产刑事案件的处理与推动相关制度的构建。随着经济发展方式的不断变化、市场主体面临越来越复杂的市场环境，债权债务关系必定会面临更加复杂的问题，不仅需要破产法发挥制度功能，更需要破产法与其他相关法律共同发挥体系性制度的保障作用。例如，类金融市场中的市场主体甚至一些金融机构面临较大的经济压力，涉及金融机构的破产案件也有所发生，非常需要有关金融监管的制度与破产保护制度建立更加紧密的联系。在众多法律体系中，破产法需要与刑法建立更加紧密的合作关系，不仅要研究直接支撑与保证破产程序、破产管理事务顺利推进的刑法规范，也要研究间接维护破产法实施的刑法规范，甚至要研究破产程序开展过程中涉及债务人、债权人、破产职业共同体的行为的刑法规范问题，如果说对于涉破产刑事案件的打击和预防仍需要一套完整的制度构建和设计，这个制度构建与设计的任务就应当成为我们共同的责任。

分议题（二）

债权申报阶段涉刑问题研究

报告介绍人：宋晨 

在债权申报阶段，债权申报核定对后续破产事宜的决策与破产财产的分配有关键性的影响，故实践中常见各方参与主体通过虚假申报债权的方式谋取不当非法利益，对于虚假申报行为，在刑事法领域主要涉及虚假诉讼罪的适用。本报告立足于现行法律法规、司法解释以及裁判文书网等公开网站查询到的相关裁判文书进行研讨，从理论和实践角度对虚假诉讼罪进行综合分析和立法展望。

首先，涉破产虚假诉讼罪判例体现五个维度的特点。一是行为发生阶段包括在破产程序启动前以捏造的事实提起民事诉讼来确认债权,以及在破产程序中的债权申报阶段申报捏造的债权。二是捏造方式包括“无中生有”式捏造、“虚增优先级”式捏造、“虚增数额”式捏造、“消极隐瞒”式捏造四种形态。三是捏造的债权数额通常较大，涉及虚增债权百万元至千万元以上比例较高。四是行为主体以破产企业内部人员单独或与债权人串通为绝对多数。五是涉破产虚假诉讼罪的当事人被判处实刑比例占一半以上，绝大多数在有期徒刑三年以下量刑。

其次，在破产领域虚假诉讼罪的法律适用层面。一是“在破产案件审理过程中申报”应具体解释为在破产清算、破产重整或者破产和解程序中向管理人申报债权的行为。二是“捏造的债权”内容界定方面，报告认为应以捏造的事实是否可能导致司法机关错误裁判或者错误认定作为判断依据。从立法原意、危害程度以及实践可行性分析，破产领域的虚假申报行为造成更为严重特殊性的社会危害性，因而应包括“无中生有”式捏造和“半真半假”式捏造。三是“捏造的债权”在捏造方式上，“消极隐瞒”式捏造不仅包括隐瞒债务全部清偿而进行虚假申报债权的行为，还应包括隐瞒债务部分清偿而进行虚假申报债权的行为。不同于司法解释中对虚假诉讼罪的一般行为规定为“隐瞒债务已经全部清偿的事实向人民法院提起诉讼”，破产语境下的消极隐瞒还包括隐瞒债务部分清偿的行为。在破产案件中隐瞒债务部分清偿的事实而进行虚假申报的行为不仅会直接破坏破产债权审核程序、损害其他债权人利益，还会基于债权数额的虚假增大而影响破产企业资产与债务的整体对比情况以及破产事宜的表决情况，相比一般诉讼语境下的部分隐瞒行为具有更加特殊多面的社会危害性，故破产语境下消极隐瞒行为的认定应与一般诉讼语境下的有所区别。

再次，在破产领域虚假诉讼罪的定罪量刑标准层面。一是从刑法条文表述上看，虚假诉讼罪是结果犯，犯罪的既遂要求虚假诉讼行为造成妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的实害结果。二是结合破产案件审理程序，行为人申报捏造债权的行为在导致人民法院作出对错误债权表的确认裁定或导致对错误财产分配方案裁定认可的情况下，符合司法解释列明的六类情形中第三项的入罪标准。三是对司法解释规定的其他五类入罪情形，需要结合具体实行行为以及对司法秩序或对他人合法权益造成的实质性侵害进行综合判断。

最后，报告对债权申报阶段涉刑问题进行了立法展望。一是函需细化规定破产虚假诉讼罪定罪量刑标准，从明确规定破产案件的范围、申报债权的具体阶段以及何为“捏造的债权”等方面，结合涉破产虚假诉讼行为样态的特殊性对细化定罪量刑标准提出建议。二是仍待完善优化涉破产虚假诉讼罪刑民程序的衔接机制，结合浙江省等地区的相关实践，从虚假诉讼线索移送与处置主体、线索收集方式、以及线索调查反馈等方面进行了综合分析。三是探索构建破产案件检察监督机制，对检察机关在破产案件进行检察监督的取证权限和方式提出了有益建议。

发言人：黄艳 

从破产程序各方主体角度

考量虚假申报债权行为的应对与处理

在破产程序的债权申报、审核阶段，管理人主要工作是接受债权人的申报材料，进行审核确认，制作债权表供债权人会议核查确认后，报法院裁定。债权表的确定，是后续破产宣告、破产财产处置、财产分配顺序和比例的重要依据，是管理人工作的重点之一。

虚假申报破产债权损害的主要是：严重影响管理人正常履职，损害相关当事人的合法权益，妨害破产案件审理秩序。针对这一环节，破产管理人主要关注以下三方面的问题：第一，管理人的履职问题，针对虚假申报债权行为，破产管理人如何有效履行勤勉尽责的破产管理义务，具体工作指引及履职标准应如何确定，如何看待破产法司法解释所确定的管理人对生效法律文书应予以确认债权及相关虚假债权处理路径，与可能涉及刑事责任时的管理人履职方式，及管理人未尽履职义务的情况下需承担何种法律责任；第二，其他破产债权人的权利救济问题，依据破产法及司法解释的规定，针对虚假申报债权的行为，其他债权人可通过请求管理人提起审判监督程序。同时，债权人也可向管理人提供刑事犯罪线索或自行报案等方式维护自身财产权益，但上述权利救济路径在司法实践中的具体操作中仍存在报案主体不明、民刑程序衔接不畅、案件情况反馈不及时等问题，需要立法规范层面对此进行细化规定；第三，破产法院的程序推进问题，面对涉及虚假申报债权的破产案件，破产法院在收到破产管理人递交的相关线索材料后应如何推进后续审查程序，移送侦查机关的工作标准如何确定，针对该债权的民事审判监督程序或刑事诉讼程序是否是破产案件审理程序的前置程序，如何有效平衡破产债权的公平清偿与破产程序的效率价值。未来都需要进一步制订明确的民刑程序衔接机制、相应的法院审理破产涉刑案件规则以及管理人工作指引。

发言人：何萍 

涉破产虚假诉讼罪的刑事认定

首先，对于债权申报阶段易涉嫌的虚假诉讼罪的行为方式问题，报告所搜集的刑事判例主要涉及四类行为方式，分别是“无中生有”式、“虚增优先级”式、“虚增数额”式、“消极隐瞒”式，其中“无中生有”式的捏造系对债权相关全部事实的捏造，“虚增优先级”式、“虚增数额”式系对债权相关部分事实的捏造。但依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼要求履行债务的才能构成虚假诉讼罪，由此可见虚假诉讼罪强调的是对债权相关全部事实的捏造。且虚假诉讼罪的危害性在于不具有合法诉权的行为人启动原不应启动的民事诉讼程序，严重浪费司法资源，上述部分捏造事实的行为并不符合该危害性要件，不宜构成虚假诉讼罪。

其次，对于虚假诉讼罪的犯罪形态问题，本罪应当系结果犯。司法解释针对“妨害司法秩序或严重侵害他人权益”规定了六种情形，该六种情形应当属于犯罪成立的标准。而就犯罪既遂的认定来说，应以出现实际危害后果例如法院做出错误的裁判或者相关诉讼主体合法权益受到实际侵害等为标准。

第三，针对破产案件的共犯问题，不同行为人基于不同主观故意共谋实施犯罪行为，在构成共同犯罪的情况下可依据其主观内容以不同罪名进行认定。例如债务人与债权人恶意串通捏造债权，债务人有可能是以捏造虚假债务进行虚假破产为主观目的，而债权人则是以捏造债权获取非法利益为目的，债务人与债权人在成立共同犯罪的情况下仍可以分别以虚假破产罪与虚假诉讼罪定罪处罚。

发言人：谢向英 

对涉破产虚假诉讼罪的认定应坚持罪刑法定原则

首先，关于虚假诉讼罪行为方式的认定问题。刑法增设虚假诉讼罪旨在对启动原不应该启动的诉讼程序，浪费诉讼资源的行为进行惩治，因此对于涉破产虚假诉讼罪而言，也应按照刑法以及司法解释的条文进行严格的文义解释与体系解释，将本罪行为方式的认定限定在捏造与债权相关的全部事实的范围内，对于部分捏造事实的行为不宜认定为虚假诉讼罪。目前报告搜集的判例所体现出的实践认定方式有待商榷。

其次，关于虚假诉讼罪的共犯问题。从报告搜集的判例来看，实践中常见债权人与破产企业内部人员串通实施虚假申报债权行为，由此引发一个思考：若破产管理人为谋取不正当利益，与债权人、债务人及其他第三人串通虚假申报债权，同样也会涉嫌构成虚假诉讼罪的共犯；若破产管理人在履职过程中因重大过失未查明虚假申报情况，那么履责过失的行为需要承担何种法律责任，是否存在相应刑事风险？

点评人：赵运锋 

在破产案件中适用虚假诉讼罪应综合考量

法律条文规定与行为实际危害

涉破产虚假诉讼罪的刑事司法认定，涉及捏造内容、捏造方式、犯罪形态、数罪认定等问题。

首先，依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，以虚假诉讼罪追究刑事责任。从司法解释中“篡改案件事实”的表述来看，篡改事实通常并不要求对案件全部事实进行篡改，也包括对部分事实的篡改，因此，根据司法解释，虚假诉讼罪的捏造包括“部分捏造”。但是，并不是所有“部分捏造”行为都能构成本罪，应当以所篡改的事实对案件判决结果能否起到重要影响为判断标准。

其次，对虚假诉讼罪客观行为中的捏造方式需要有准确理解。针对虚假诉讼罪中的“消极隐瞒”行为方式是否构成犯罪，司法解释明确规定，行为人隐瞒债务已经全部还清的事实，向人民法院提起诉讼的，构成虚假诉讼罪。但是，行为人如果只是隐瞒部分债务清偿事实的行为，并向人民法院提起诉讼的，则不应认定为虚假诉讼罪。

再次，关于本罪犯罪形态需要有合理的认识。依据刑法第三百零七条之一的规定，虚假诉讼罪的犯罪既遂要求犯罪行为需造成妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的危害结果。因此，虚假诉讼行为的实施只是构成虚假诉讼罪，但犯罪既遂还要求实际危害结果的出现，即需要行为造成妨害司法秩序或者侵害他人的合法权益的犯罪结果。

最后，对实践中以虚假诉讼获得的裁判文书进行虚假申报债权的行为，报告认为，应当将前一虚假诉讼行为与后一虚假申报债权行为分开评价，但报告并未进一步说明，在分开评价的情况下应如何进行具体认定。对于该类情况，可基于行为的具体危害程度与罪责刑相适应原则进行综合考量，选择以数罪并罚或者牵连犯从一重处理的方式进行定罪量刑。

分议题（三）

财产接管阶段涉刑问题研究

报告介绍人：吕彪 

财产接管阶段发生在法院受理破产申请至破产程序终结，财产接管的主体为破产管理人，相对方为债务人，财产接管的对象主要包括财产和记载财产的财务凭证。在这期间严重破坏财产接管秩序和损害债权人利益的犯罪行为主要涉及两个罪名，即妨害清算罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。

关于财产接管阶段妨害清算罪的刑事认定问题。其一，妨害清算罪中的“清算”应界定为清理债权、债务的“清算行为”而非以消灭主体为目的的“清算程序”，并以法院裁定受理破产申请之日作为清算起始时间。其二，妨害清算罪的主体不限于被清算的公司、企业，还包括符合本罪构成要件的自然人。其三，本罪要求必须发生“严重损害债权人或者其他人利益”的危害结果才能构成，但司法解释尚无具体规定。其四，妨害清算罪的清算期间应自破产案件受理之日起算，但对发生于此前的妨害行为是否一律不构成本罪，同样有进一步探讨的必要。例如，妨害清算罪的三种行为方式，实际上是使债务人的财产处于一种不法状态。只要在清算开始后，这种状态没有被消除，且存在人为持续。又如，因行为人在清算之前实施了直接减损财产的行为，在清算开始后，行为人即产生如实汇报财产状况、交出隐匿财产的义务。再如，虽然转移财产、虚构债务的行为发生在清算之前，但是进入清算环节后，通常需要借助相应的后续行为对预期妨害行为进行掩饰，如伴随对财产清单作虚伪记载的行为。结合实践判例，我们尝试从持续犯角度、不作为犯角度、后续行为角度展开规范解释与探讨。总体上，我们建议从立法层面，需对本罪主体范围、清算类型、危害结果等方面予以进一步明确。

关于财产接管阶段涉隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪的刑事认定问题。其一，对于犯罪对象的认定问题，除了企业日常会计账目外，私设的“账外账”、“小金库”账目中记载的事项并非人为捏造，实际反映了企业的真实经营活动，故私设的会计资料亦应属于本罪行为对象。其二，对于伪造、变造的行为是否构成本罪的问题，则应区分情况：仅有伪造、变造会计资料的行为，根据罪刑法定原则无法构成本罪。但行为人在破产程序中为了虚增债权、减少亏损，其伪造、变造会计资料的行为往往伴随着隐匿、销毁真实会计资料行为的发生，况且提供虚假账目给破产管理人的行为实际使得真实的会计资料丧失查阅功能，同样可被解释为隐匿、销毁会计资料的行为。其三，破产管理人享有的各项权利实质上是司法权的延伸，拒不向破产管理人提交会计资料的行为实则是拒不向司法机关提交，故可以构成本罪。最后，对于行为目的的认定问题，本罪成立并不以为了妨害清算工作或者逃避有关机关查处的目的为必要，上述目的存在与否并不影响本罪成立。

发言人：马晓旻 

财产接管问题多，学术研究需加强，制度层面需完善

财产接管是破产工作的起点，也是管理人行使职权的开始，它关系到后续财产的查控、管理、变价方案的制定，而且贯穿了破产工作的整个程序，一直到破产终结为止。财产接管的对象可划分为财产类和资料类，前者可能更多涉及妨害清算罪，后者更多涉及隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪。管理人的财产接管在实践中主要有以下三种情况：第一，管理人通知后债务人主动配合；第二，管理人通知后，债务人不配合或者消极配合，所谓消极配合是指仅在态度上配合，行动上对抗，比如在工作交接时，债务人故意拖延，只提交管理人能够掌握的和已经发现的资料、财产，无形中造成管理人接管工作的障碍和期限的延长；第三，接管“三无”企业，“三无”企业的接管工作一直困扰着管理人，因为这类企业无财产、资料可供接管，但是责任主体和人员依然存在。

针对上述接管过程中债务人拒不配合的情况，除了正常的劝导和警告以外，管理人还可以申请强制接管。强制接管和一般的具体执行案件存在交叉，它有个案具体执行程序的诸多特点。强制接管是由法院的执行法官来执行，具有司法强制力的保障，但该措施的弊端在于时间跨度较长。而在具体执行程序中，相关人员是否会构成拒不执行判决裁定罪也是需要考量的问题，对于接管过程中可能发现犯罪线索的，管理人通常会移送相关部门。

在财产接管阶段，还存在以下问题困扰管理人：第一个问题是关于主要责任人的认定。实践中通常存在几类情况，第一类，国有企业法定代表人系上级主管部门指派挂名，并不实际负责债务人的经营管理的情况，这种情况下责任主体应当如何确定。第二类，债务人本身经历过多次合并、分立、改制甚至托管，管理混乱，且实务中有部分债务人的股东优先于债务人被注销，对于先于债务人被注销的股东，实务中应当如何追责；第二个问题是关于管理人的主体定位问题。管理人行使的职权本质上是司法权的延伸，但是在财产接管阶段，法律对管理人的主体定位不明；第三个问题是关于刑事追责的程序规则。针对财产接管阶段债务人的犯罪行为，虽有实体法的相关规定，但是在具体操作过程中程序法是存在缺位的。

发言人：钟刚 

明确破产领域的刑民边界，完善破产犯罪的刑民衔接

第一，妨害清算行为的定性问题。妨害清算行为的违法性体现在破坏清算秩序和损害债权人利益，与之对应的责任有民事责任、行政责任和刑事责任。从刑法的条文出发，妨害清算行为有四种表现形态：故意隐匿财产、对资产负债表作虚假记载、财产清单作虚假记载、在清偿债务前分配公司财产。这四个行为之间具有一定的连续性和重叠性，比如故意隐匿财产可以是提前分配财产的一种行为手段。这四种行为，不仅仅出现在纯粹的破产清算环节，在公司法的解散清算中也同样会出现，它们不应该只局限在破产程序中理解。

第二，妨害清算的刑民衔接问题。该问题的出发点来源于对“进行清算时”的理解。首先是对清算概念的界定。这涉及到一般清算和破产清算的关系，两者之间存在区别。我们要思考，在资可抵债的情况下，即使存在妨害行为，但未造成危害后果是否就不入罪？罪名中的清算概念还涉及到对重整、和解程序的涵盖问题，破产清算在一般情况下会被理解为清算环节，但研究报告做了很多案件整理工作，发现10个案例有2个已经覆盖了重整程序。其次是清算起始时间的认定，清算起始时间在一般清算和破产清算中应该是要保持一致的。最后是基于妨害行为时间起点的认定，针对妨害行为发生在尚未进入破产程序之前的，如何在刑事责任中最终定罪？又如何处理本罪和虚假破产罪的关系，都需要考虑。

妨害清算的刑民衔接问题，就是要探讨妨害清算罪的边界。“严重损害债权人或者其他人利益”有两个功能，一是用以判断是行为犯还是结果犯，二是判断既遂与未遂或罪与非罪。根据目前的立案标准，造成10万以上的直接经济损失即可构罪追诉，在解算清算中可能很容易导致10万元以上的经济损失。而妨害行为的民事责任在破产法中主要规定在第34条和第128条，一个是关于追回权的规定，一个是关于法定代表人承担赔偿责任的规定。从赔偿责任突然转变为刑事责任，企业经营者或者一般的行为人可能很难把握转变的节点。

第三，妨害清算与破产欺诈的关系，从实际案件来看，涉嫌妨害清算的行为已经拓展到清算以外的其它环节，而且主体也在不断拓展。这种情况下，清算的概念如何在不同法律中得到统一，破产清算能否解决破产法中的破产欺诈问题，都需要思考。关于该问题，可做以下几个方面的思考。第一，能否尝试将妨害清算转换成妨害破产的概念。从破产法的角度，妨害行为不仅局限于妨害清算的行为，如果妨害清算罪是结果犯，而且清算的概念已经覆盖了破产的整个流程，能否将妨害清算罪转换称妨害破产罪或者破产欺诈罪。第二，增加对其他主体妨害行为的规定。除了债务人以外的其他主体，比如说管理人的妨害行为如何规定，对于上市公司破产中的妨碍行为，高管在多大程度上需要承担刑事责任，要进一步明确。第三，完善对破产涉刑案件中债权人的救济程序，在破产清算中如果有妨害清算以及其它的情形发生，在追究刑事责任后，我们应完善与后续民事救济程序的衔接。

发言人：陈庆安 

对犯罪的打击不能超脱刑法的文义范围

首先，预期妨害行为不属于妨害清算行为。对法条的理解不能超脱文义解释，预期妨害行为发生在清算开始之前，既然刑法明确规定公司企业在清算时实施各种行为构成本罪，那么把清算之前实施的妨害行为认定为妨害清算罪就超出了法律的文义范围，有违罪刑法定原则。不管把清算开始的时间界定为法院受理还是宣告破产之日，预期妨害行为都不符合刑法规定的“清算时”。报告中从持续犯的角度对预期妨害行为进行处理也存在问题，持续犯是指犯罪行为和不法状态同时都在持续，但是妨害行为，比如隐匿财产行为，隐匿行为一旦完成，不法行为已经结束，只剩下不法状态的持续，所以从持续犯的角度来规制预期妨害行为不太妥当。

其次，以判例为标准审视立法，两者之间的因果关系存在问题。目前司法机关追诉犯罪的冲动远远超出了中立的立场，在这样的司法理念下做出来的判决，本身就突破法律语言的含义，如果以这样的判决来审视立法，提出的立法建议是本末倒置的。对法律的理解要立足于文义解释，立足于立法目的，从这个角度对判决做出准确的判断是比较合理的。

最后，拒不交出不属于隐匿和毁弃行为的一种，但是拒不交出可以推定具有隐匿或毁弃行为。拒不交出的前提是有能力交出而不交出，如果没有能力交出，比如客观交出不能，此时的拒不交出不应该构成本罪。因此拒不交出的目的不是构成本罪的一个构成要件，但是否有能力交出而拒不交出是判断是否构成隐匿或毁弃行为的一种考虑因素。

点评人：钱叶六 

实质解释论的运用应以坚持罪刑法定原则为前提

第一，研究报告关于妨害清算罪的主体范围界定、清算时间的认定、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的的行为对象的判定等问题的解释上，都采用了目的解释论，特别强调本罪的规范目的对构成要件解释的指导作用。的确，目的解释论对于准确认定犯罪，实现保护法益和人权保障的“双赢”具有重要的意义，实务界应给予关注，比如对非法持有枪支罪中的“枪支”、交通肇事逃逸致人死亡中的“逃逸”的判断等，就要合理地运用目的解释论。但需要注意的是，目的解释论不应违背罪刑法定原则，不应超出法文的文义射程。报告中将清算开始之前的妨害行为认定为妨害清算罪的实行行为，恐怕超出法条文义的范围。

第二，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，本罪的罪量要素除包括造成债权人或者其他人直接经济损失的情形之外，还包括其他情形，如隐匿财产价值在50万元以上的、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载金额在50万元以上等。因此，严格说来，本罪属于情节犯，而非单纯的结果犯。具备《追诉标准（二）》规定的情节就构成本罪。

第三，关于妨害清算罪的主体问题，理论界争议较大。通说认为，本罪属于单位犯罪，但采取的是单罚制。亦有观点认为，本罪的主体包括自然人和单位。从堵塞处罚漏洞的角度来说，该见解具有合理性。按照这一逻辑，实施妨害清算行为同时构成其他犯罪的如职务侵占罪、贪污罪等，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合，从一重罪处断。

分议题（四）

财产清理与分配阶段涉刑问题研究

报告介绍人：随鲁辉 

财产清理和分配阶段是整个破产程序的完结阶段，该阶段也是破产管理人、破产企业、债权人等各方利益主体参与破产工作的最终目的。因此该阶段工作完成的情况直接影响着整个破产工作的成效。通过对部分破产管理人团队的走访调研，我们发现在该阶段涉刑问题主要包括两方面的现实困境：涉刑事财产强制执行问题和涉刑事退赔清偿顺位问题。

首先，关于涉刑事财产强制执行问题。该问题主要出现在财产清理过程中，破产管理人在进行财产清理时经常碰到因破产企业同时涉及刑事案件而导致其财产被公安机关采取刑事强制措施的情况，具体包括查封、扣押、冻结等措施。而出现这种情况主要有以下原因：首先，司法机关往往依据“先刑后民”的规则认定即便涉刑企业进入破产程序，破产财产清理工作不应干扰刑事财产强制措施的执行；其次，公安机关会认为破产管理人并非案件当事人无权提出申请，因而不予受理其提出的申请；最后，司法实践中，个别案件由于办案机关面临各方较大压力，办案单位可能会对涉案财产“重复查封”、“一扣到底”。

鉴于实践中涉及财产强制措施的文书并不对外公开，而判决文书中对财产处置的工作往往也不会进行具体说明，本报告的研究很难从判例中寻求到充足的论证依据，因此我们仅能通过对现有法律法规及司法解释进行充分解读。对于该问题，依据《企业破产法》第19条、《九民会议纪要》第109条及《破产法解释（二）》第5条规定，破产企业财产被采取刑事强制措施，应当由受理破产案件的人民法院通知相关司法机关解除措施，因此我们认为相关规定确立了破产企业涉刑案件中“刑民并行”的司法理念，即破产程序的进程不受刑事程序影响，无需因刑事诉讼程序而中止。因此，实践操作中若受理破产案件的人民法院未通知解除措施的，破产管理人有权向法院提出解封申请。同时本报告还认为财产解封后应交由破产管理人管理，如果司法机关存在对企业财产超额、超范围采取强制措施的情况，破产管理人可依据法律规定向司法机关提出申诉或控告。

其次，关于涉刑事退赔清偿顺位问题。清偿顺位问题发生在财产分配的环节，近年来，随着以企业名义实施的涉众型经济犯罪频发，在这类企业进入破产程序后，因企业同时涉及刑事犯罪，那么破产案件中的债权人与刑事案件中被害人的退赔款应当按怎样的顺序进行财产分配成了实务中的重大难题。

《企业破产法》和《涉刑执行规定》并没有明确且一致的规定，《企业破产法》第 113 条对破产财产清偿顺序的规定为“破产费用和共益债务→职工工资和医疗、伤残 补助、抚恤费用→社保费用和所欠税款→普通破产债权”，对于刑事退赔的清偿顺位问题并未有实操性规定，导致刑事退赔的清偿顺位问题在实践中存在较大争议。同时，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定了被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照“人身损害赔偿中的医疗费用→退赔被害人的损失→其他民事债务→罚金→没收财产”的顺序执行，但该条能否适用于破产程序亦在理论界与实务界中产生较大分歧。我们收集到的相关判例即（2019）浙0127民初5913号和（2020）浙01民终4958号也充分体现了上述分歧，同一案件的一审法院和二审法院因适用不同的法律而导致认定的结果不同。

对于该清偿顺位的问题，依据相关判例的裁判思路及地方性法规的参考，我们认为法律评价上，犯罪违法所得并不具有合法性，本质上仍属于被害人的财产，不符合破产法中对破产财产的规定，因此犯罪违法所得不属于破产财产，应当按照刑事判决的认定优先返还被害人。以此观点为理论基础，对于刑事退赔和破产债权人的清偿顺序问题应当分以下情况具体认定：对于能够明确区分的属于刑事被害人特定的犯罪违法所得，应当优先返还被害人；对于犯罪违法所得与破产财产已发生混同、灭失等情形，无法准确认定财产的权属，刑事被害人对于该部分非特定财产仅能够作为一般债权人申报债权；犯罪违法所得退还后，如果刑事被害人对破产企业还享有其他债权，那么此时刑事被害人则位同一般的民事债权人，不再享有优先受偿权。

发言人：沈宁 

破产管理人、债务人、债权人和案外人

均有涉刑可能性

研究“财产清理与分配阶段的涉刑问题”，在整个“破产涉刑”的大课题中具有相当重要的意义。在此阶段，破产案件进入对破产财产实质性清理、处理的过程，通俗讲即进入“理财分钱”的过程。一旦涉及到财产，随之引起的问题则会大幅度增加，涉刑可能性也将大幅度增加。这一阶段的涉刑问题，不仅可能包括破产管理人、也可能包括债务人，甚至包括案外人、债权人。

首先，基于破产管理人承担着对破产财产的忠实和勤勉管理的义务，因此在破产管理人涉刑方面，主要需围绕破产管理人是否履行义务而展开。由于我国对该问题的研究、立法等起步相对较晚，在现行有效的《企业破产法》中，并未明确规定破产管理人可能涉及的具体罪名，只在《破产法》第130条和第131条做了笼统性规定，其中第131条中“违反本法规定，构成犯罪的”可能会涉及的罪名、如何进行刑事处罚、如何定罪量刑、“数额较大”“巨大”“特别巨大”的标准定位等问题并无明确规定。因此，应当需要国家立法机关和司法解释部门全方位系统化地结合《破产法》、《刑法》、《刑诉法》对该问题进行立法和解释。对该问题的研究，可借鉴其他国家较为成熟的法律，例如借鉴英美法系诸国的法律，破产管理人可能构成的犯罪不仅仅包括“没有善尽善良管理义务” 的刑事责任追究，也应当包括对破产财产管理违法行为的刑事责任追究。

其次，本阶段关于债务人的涉刑问题，主要围绕债务人的义务展开。相对破产管理人的涉刑问题，我国《刑法》第162条，以及第162条之一、之二对于债务人的涉刑问题规定的较为详细。同时，破产管理人在对破产财产进行清理的过程中也会逐步发现债务人在过去经营管理中出现的问题，甚至包括涉刑问题。一旦发现类似问题，破产管理人应当及时进行举报。

最后，债权人、案外人在财产清理和分配阶段也存在涉刑的可能：其一，行贿问题，即案外人为了获取不正当利益，向破产管理人或者破产管理人的工作人员等行贿。目前我国刑法对此尚无专门规定，将来我国若对相关法律进行修正，可以借鉴日本破产法对该问题的相关规定。其二，通过虚假诉讼等不法手段，虚报债权或者虚增债权数额，以获得不当利益。其三，串通管理人，以低价取得破产财产。

总体来说，我国目前相关法律对于本阶段涉刑问题的框架具有分散性，仍有较大的完善空间。首先，在兼顾刑法已有规定的基础上进行完善，专门建构破产犯罪体系，可以作为目前的研究方向。2002年2月稿的《破产法(草案)》中，曾经对此做过比较详尽的规制，主要有：过怠破产、欺诈破产、违反破产程序义务、破产贿赂、破产侵占、破产渎职几类涉破产类犯罪。但在正式颁布的《破产法》中，删去了上述条文。部分条文在《刑法修正案（六）》中有所体现，却也并未全盘接收。因此，是否可以结合2002年的草案及近20年来的情况变化，在今后的修法中增设相关条款。其次，对于涉破产犯罪的启动主体（由法院发现线索后移送公安部门，还是相关人员皆可以向侦查机关举报，或者是相关人员发现线索后告知法院、法院审查后决定是否移送公安）、具体的侦查机关、侦查机关与法院之间的权责划分、涉刑问题侦查、起诉、审判期间与破产程序本身的程序先后问题等等，也建议在立法层面能够出台相关的实施细则，以便实践部门更好地对相关犯罪予以追究。

发言人：徐宗新 

认定刑事被害人与破产债权人的清偿顺位

应关注被害人有无过错

关于刑事案件退赔被害人的清偿顺位问题，首先，若被害人的财产尚在且可以区分，则应当直接退还给被害人。其次，应当区分有过错的刑事被害人和无过错的刑事被害人。有严重过错的刑事被害人与民事案件的债权人处于同一顺位清偿不具有合理性，应当将有过错的刑事被害人置于无过错的刑事被害人及民事债权人顺位之后进行清偿。先刑后民再刑的清偿顺位，更符合公平原则。

《涉刑执行规定》第13条明确规定了被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照“人身损害赔偿中的医疗费用→退赔被害人的损失→其他民事债务→罚金→没收财产”的顺序执行，但报告基于“没收财产”在刑法中仅适用于自然人的规定，得出该条规定的被执行人不包括破产企业而只包括自然人，该观点有待商榷。

关于《涉刑执行规定》与《企业破产法》的位阶问题，从解释法律的角度而言，《刑事诉讼法》是人大制定的基本法，《企业破产法》是人大常委会制定的一般法，《刑事诉讼法》的位阶较《企业破产法》高，而《涉刑执行规定》正是《刑事诉讼法》的司法解释，据此而言，不能简单地认为《涉刑执行规定》低于《企业破产法》而对其置后适用。

发言人：林喜芬 

“对物之诉”概念的缺失影响涉案财产处置

对于刑事被害人的清偿顺位问题，应当遵循以下原则：第一，应当区分公法债权和私法债权。破产债权是基于商业交易产生的私法债权，刑事被害人所享有的公法债权应当优先于私法债权。第二，涉及财产混同的情况，若不能区分公法债权和私法债权，此时将该部分财产认定为破产债权来处理更适宜。第三，应当区分被害人有无过错。第四，考虑中国刑事司法实践环境的特殊性。例如，相关规范性文件将非法集资案件中的集资参与人作为被害人，而且优先处理集资参与人的诉求，这样操作不一定具有法理上的合理性，但可能体现了政策上和实务中注重社会稳定等价值的倾向。

关于涉案财产处置的程序问题，近年的刑诉法和高法解释对其提出了更高要求，例如检察院起诉时需对涉案财产权属问题承担责任，合议庭在审理过程中也需要专门调查涉案财产的权属问题。但是总体上，我国的刑诉法仍缺乏相对独立的“对物之诉”，这可能是出现涉案财产处置问题的重要程序法原因：一方面，在审前程序中，涉案财产的处置缺乏有效的司法救济机制；另一方面，在审判程序中，亦缺乏定罪量刑以外的针对涉案财产处置的调查、辩论及裁判等相对独立的程序。

关于研讨会中有的专家提到的“破产管理人是否有权报案”，这在刑事诉讼法上没有问题，因为刑诉法并不要求报案人有特殊身份。之所以公安机关不予以立案，可能与所提供的报案材料尚不符合立案条件，或者也可能与“不破不立”等实践机制有一定关系。关于公安机关在刑事案件中采取了查扣冻等强制措施，破产管理人是否可以提出解封财产等要求，这从法理上应该是没问题的，因为破产管理人也是涉案财产的利害关系人。然而，这在实务中却存在操作性问题。研究报告中所提到的，运用《企业破产法》或《九民纪要》等民商事法规范作为破产管理人可以申请解除强制措施的刑事诉讼法律依据，这在实践中估计还是会遇到较大的现实困境。这与涉破产类刑事案件的发现、打击难度大，以及刑事司法机关的考核指标等有关系。今后在制度上如何破解上述难题，需要有一套相对独立的“对物之诉”来提供救济渠道。

发言人：朱小苏 

破产债权中“公法债权”的概念不宜扩大

针对债权清偿分配顺序问题，我理解林教授提出的“公法债权优先于私法债权”的意见中的“公法债权”，主要还是指公安机关处理的被害人的财产。严格意义上说，这个概念不宜扩大，比如行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用，属性上也是公法性质，但其具有惩罚性，显然不宜优先于私法债权。在破产实务中，比较典型的是税务机关征收的税款滞纳金。此类滞纳金收取的目的在于督促和惩罚拖欠税款的债务人。当债务人已经进入破产程序，自身对外的经营负债都无法完全清偿时，对滞纳金或罚款等就不具有优先保护的必要，将其列于普通债权清偿顺序之后，更体现对民事债权和交易安全的保护。就此，2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》已经有了一定的明确，即“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序”。

点评人：涂龙科 

涉刑事退赔问题应当将公法债权置于前位

涉刑事退赔的顺位问题，应当考虑其法理基础。法理基础包括两个方面：一是利益衡量，二是公正理念。在确定顺位时，无论从何角度，都应当将公法债权置于前位。这是因为公法债权尤其是刑事案件被害人的退赔具有在政策上优先处置的紧迫性及法律必要性，且涉刑执行规定第13条虽然无法在涉刑事退赔清偿顺位问题中直接适用，但具有明显的类比效应。

对于报告的建议有两点：涉破产刑事案件中涉及的罪名较多，除报告分析的四个罪名外，还可关注其他相关犯罪；其二，报告除了以破产阶段分类讨论外，还可以以主体形式进行分类，例如区分公司负责人和破产管理人分别涉及的罪名，进而提升报告的实践参考价值。

总结发言

发言人：张绍谦 

法律解释要遵循合法、合理、合情、适当的基本原则

一方面，破产程序中涉及的罪名非常多，但实践中的案件比较少，针对具体案件进行研究可能更有利于正确理解法律。另一方面，所有今天谈及的问题本质上都是法律解释问题。要正确解释和适用刑法，张绍谦教授认为，解释需要遵守几个解释原则：合法、合理、合情、适当。

第一是合法性的问题，所有的解释首先严格依法进行，不能超出法律的规定。特别是严格遵守罪刑法定原则，以法律的规定为解释前提，首先进行文义解释。在文义解释的基础上再探讨立法意图，根据立法本意指明通向解释结论的路径。

第二，法律解释要合理。要应用刑法的基本原理解释刑法相关规定的内容。比如说某个犯罪行为到底是结果犯还是行为犯，这就应该先运用刑法理论明确危害结果的定义，再对某一罪名的构成形态进行判断。根据危害结果的判断标准不同，不同犯罪的构成形成可以分为行为犯、抽象危险犯、具体危险犯，还有结果犯、情节犯、数额犯、多次犯等等，不同犯罪构成形态对危害结果的要求是不同的，因而在分析时必须结合法条对个罪进行研究。解释者应该尽量在不违反法律的前提下，将刑法规范解释得更加合理一些。

第三，法律解释要合情，通过法律解释得出的结论不能脱离我国的社会情况。比如今天研讨提到的破产企业涉案财产在刑事被害人和民事债权人之间的分配优先顺序问题，如果只按照某一标准进行安排，就可能会导致一些结论难以为公众接受，因而在解释时就需要考虑根据社会公众的可接受度予以调整，不能违反国民可期待性。

第四，法律解释宽严程度要适当，即宽严相济。法律解释并非一定要遵守谦抑，毕竟刑法要追求的基本价值是公正，因而该宽则宽，该严则严，使刑法适用结果尽量符合司法正义的要求。不过在这个前提下，在可严可宽时，还是应当遵循谦抑性原则，这符合刑法作为最后手段的要求。

发言人：杨兴培 

讨论问题应立足于基本概念，解决问题应着眼于既定规范

第一，研讨会选取的罪名可以紧扣破产的主题，虚假诉讼罪和隐匿销毁财务报告罪可以暂厝一旁。虚假诉讼罪属于妨害司法秩序的犯罪，涉及的内容较多，并非只要涉及到破产的罪名都要拿来作专题讨论；隐匿、销毁财务报告罪属于财务管理方面的刑事犯罪，对于破产犯罪仅仅具有依附性。如果集中讨论妨害清算罪和虚假破产罪，讨论的主题会更明确，问题会更集中，讨论的氛会更热烈，讨论的效果也会更显著。

第二，对案例的讨论实际是对事实的讨论，以及对规范的运用。刑事实体法的问题，既体现在刑法规范中，也体现在相关司法解释的规定中。因此在解释刑法规范的时候，必须借助于司法解释一并进行，比如关于分公司能否作为犯罪主体的问题，实际上司法解释是有规定的，公司内部的部门都可以成立单位犯罪，分公司当然也可以成为犯罪的主体；合伙企业也是企业；涉刑破产犯罪是单罚制法人犯罪，只罚个人不罚单位，所以与单位有关但不只是为了单位利益，应该也可以成为本罪的主体。只要有法律的成文规定，就可以放在法理思辨的层面上讨论应用问题。

第三，法学依然是一个建立在概念之上的的专门学科。所以讨论问题，应当学会概念先行，概念本身应该要自圆其说，自成体系。一个概念被提出，对它的定义是什么必须要明确。也许我们对每个概念，每个名词都有不同的理解，但是我们必须有自洽和自圆其说的概念。当提到行为犯、结果犯、情节犯、危险犯等等概念时，什么是行为犯和结果犯？情节犯、危险犯相对应的概念是什么？它们与行为犯、结果犯的概念是什么关系？既遂未遂是以犯罪成立为前提的，行为犯在犯罪成立的问题上处于什么位置？如果行为犯放在犯罪成立上，就意味着所有的犯罪都是行为犯，没有行为就没有犯罪。在刑法理论上，不作为行为也是行为形式。什么是结果？所谓损害债权人利益，是损失了还是将要损失？把基本的概念搞清楚，上述诸多问题就可以迎刃而解。

第四，当下的刑法领域，自然犯基本上已经饱和，但法定犯却方兴未艾，空间被不断拓展。在刑法的观念和制度设计上，坚持和贯彻刑法使二次违法行为的规范形式变得十分重要。任何社会对反社会行为的防治与控制十分复杂，但一个社会的规则体系是有一定的层次结构。刑法以其严厉性的调整手段为依托而将其触角伸向社会生活的方方面面，但一个国家不能把对社会的有效管控全部寄希望于刑罚。古人云：“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里。”因此古人信奉出乎礼而入于法的立法原理。今天更应当信奉：出乎他法才能入于刑法的原理。坚持刑法是二次性违法的规范形式这一理念，就应当为其他法律甚至非规范措施维护社会基本秩序留下更大的空间。

第五，如果承认刑法具有的第二次违法规范的属性，那么在具体的司法实践中，落实到技术应用层面，我们必定得出犯罪应当具有二次性违法特征的结论。刑民交叉（包括行刑衔接）的案件仅仅是一种形式表现，其内容上属于单一的民事法律关系的行为性质并未超出民法调整范围时，刑法不能管。如果前置性的民法等法律能够实现制裁要求，刑法不能介入。如果在前置性法上是违法的，但前置性法已有罚则规定；或者前置性法的责任规定已经封顶，刑法不能僭越。只有在前置性法律上是违法的，违法的行为已在刑法上有了第二次的违法行为规定，即某种具体犯罪，此时才应当以前置性法为依托，展开对涉刑犯罪的认定与处罚。涉及到破产犯罪的诸问题，也应当以此为基本的理论认识基础与实践操作手段。

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