尹思源

武汉市中级人民法院知识产权庭

9月7日，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》正式施行，《规定》第十一条明确了互联网法院对电子数据真实性的认定规则，并鼓励通过存证平台进行取证，无疑对法院认可电子存证服务注入一剂强心针。

电子存证技术是针对电子数据易灭无形、易改无痕、易被侵权、跨域跨区等痛点，由效率更高、成本更低、不受时间地点限制的第三方存证平台对电子数据进行生成、收集、存储，从而打破了通过公证程序固定电子数据的单一途径，逐渐成为打击互联网侵权的重拳武器。

前不久，由于“高铁霸座男”的热搜属性，无辜躺枪的中科院官方微博“中科院之声”也随之火了一把，互联网热度发酵快、传播广、时效有限的特点，导致社会公共事件迭出，一个个体或一家企业一不小心就上了头条，成为“吃瓜群众”茶余饭后的谈资，但也很快会被遗忘，因此，以微博和微信公众号为代表的自媒体成为各商家的必争之地，而这些网络自媒体也随之成为著作权侵权的重灾区。批量同类型的侵害信息网络传播权纠纷诉至法院，当传统的公证书被电子数据取证证书所取代，当认定电子数据的真实性不再是理所当然，面对缺乏解释说明能力的权利人和一头雾水矢口否认的侵权人，法院如何审查认定第三方电子存证平台固定的电子数据一度成为热议的话题。

《规定》从以下方面明确了电子数据真实性的审查认定规则：一是认定电子数据来源的真实性，具体涵盖电子数据生成、收集、存储、传输、提取等各环节；二是审查存证各环节的可靠性，包括电子数据生成主体、存储介质、保管方式、提取主体、固定工具、传输过程、验证方式等方面；三是认可电子存证方式，包括电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证；四是明确可通过鉴定进一步认定电子数据的真实性。需要注意的是，《规定》中的条文仅限于北京、广州、杭州互联网法院直接适用，其他法院在碰到类似案件时，仅可作为参考。笔者将从实践的角度，结合上述审查规则，做一探讨。以期对互联网著作权侵权纠纷同类型案件中电子数据进行审查认定提供参考。

首先，审查电子数据的生成主体即第三方存证平台确有必要。《规定》中并未将电子存证平台的资质或权威性作为法院审查的内容，目前市场上的电子存证平台几乎都是以有偿服务方式进行商业化运营的公司，并拥有各自的取证平台、商业模式和操作流程，各平台以与公证处进行合作、受公证处监督或依托相关具有资质的单位等不同方式表明自身的公正性和权威性。从提交证据的形式看，有的提交公证处出具的公证书，表明公证处对电子存证的真实性进行了审查，法院可以直接认定该证据的真实性；有的提交平台出具的电子取证证书或光盘，法院则应当进一步审查该证据的真实性。实际上，第三方平台仅仅为当事人固定证据提供一种技术手段或保障，采取何种商业模式或操作流程不影响其本身作为中立第三方的身份，且该行业准入没有法定资质要求，也不需要获得行政许可，不能以无法出具公证书简单否认平台的中立性从而不予采信当事人通过该平台收集固定的证据。但由于缺乏法律法规规制，行业竞争环境下不可避免存在企业良莠不齐、技术标准不统一、公众认知度差异等问题，法院审查范围中的技术原理与操作手段又和平台的权威性密切相关，因此，审查电子数据的生成主体即第三方存证平台是有必要的。

其次，审查平台存证的技术原理和操作流程是否真实可靠。不同的存证平台甚至同一平台不同存证服务设计的生成、固定和存储电子数据的操作模式不完全一致，可参考前述《规定》的认定规则，具体审查存证各环节的可靠性，包括电子数据生成方式、存储介质、保管方式、提取主体、固定工具、传输过程、验证方式等方面。以易保全平台对微博或微信侵权网页进行的保全为例，该平台采取一站式自助型服务，当事人将需要进行保全的侵权链接粘贴到取证平台工具上，由平台的后台服务器对侵权网页自动抓取，经加密后传输至平台自建的云存储环境，完成保全后生成电子证书，通过电子证书上的唯一数字提取码，可以对保全的内容随时在平台云数据库中进行提取验证。取证全程没有客服人员参与，由当事人自身对保全内容的真实性负责。从取证过程看，当事人提供侵权网页链接后，即由机器进行自动抓取并进行存储并同步生成电子证书，该过程仅实际操作的当事人知晓，其间或其后数据被篡改的可能性较低。从验证方式看，法庭可通过勘验对固定的数据进行提取，在输入电子证书上生成的数字提取码后，可在平台上提取经保全固定的证据，提取的证据内容能够与侵权主体信息对应，且保存内容完整，该证据能够作为认定侵权的依据。

再次，运用电子存证方式举证应当作为判赔数额的考虑因素之一。当事人通过电子存证服务提高了取证的速度，同时大大降低了维权成本，一些商业维权公司借机取证维权，在全国范围内提起大批量诉讼，同时对作品正版化设置较高门槛，一定程度上违背了知识产权保护的初衷。在权利人通过电子存证平台固定电子数据时，法院在酌定损失赔偿时也应更新思路，将其作为考量因素之一，综合作品独创性、创作难度、侵权行为情节、侵权人影响范围以及维权合理费用等情节确定判赔数额。

从目前公开的裁判文书看，有的法院直接认可了第三方平台进行保全的电子证据^[1]；有的法院，文书中对技术原理、操作流程进行了说明，认为在侵权人无相反证据予以推翻的情形下认可该证据的真实性^[2]。总体来看，法院对采取第三方平台进行存证的电子数据是接受的，既不会因为第三方平台尚无法定身份而排斥或提高该类证据的认定标准，也不会因盲目相信此类平台采取的技术手段具有难以篡改、不易删除的特点而降低其认定标准。在实践中，法院仍应根据个案综合考量电子数据的证据效力。

电子存证平台应市场经济规律而生，尽管技术手段是第三方保全平台进行电子存证服务的核心，但互联网技术发展日新月异、新兴行业又有利可图，对平台权威性的判断仍是法院认定电子数据证据效力的重要因素之一，鼓励和推广电子存证行业的发展亟待立法对该行业进行相关规范，电子存证服务平台在进一步完善自身技术的同时，应提高服务模式和操作手段的认知度，尽快为公众认可并接受才是电子存证行业真正的春天。

^[1] (2018)川0191民初7152号民事判决书

^[2] (2018)粤0111民初2597号民事判决书

本文仅代表作者个人观点。

本期主编|韩璐

责编|李睿娴

审读|郝非 肖虹

编辑|姬力