股权代持争议之裁判规则——以合法投资为视角
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股权代持是实践中常见的投资形式之一。依公司法解释三，股权代持关系应当满足三个条件：1.合意，即当事人之间就股权代持达成了协议；2.协议有效，不得违反《合同法》第52条；3.已实际出资。而实务中要确认股权归属时，还应具备委托投资行为本身应当合法为前提，笔者就此选取最高法院判例予以详解。
一、案例来源
1.博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案——最高法院（2013）民四终字第20号二审民事判决书。
2.博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司、上海欣鸿投资管理有限公司等合同纠纷申请再审案——最高法院（2015）民申字第136号再审裁定书。
二、案情简介
1.博智公司系境外公司，与亚创公司签订了《委托投资及托管协议》等协议，委托亚创公司代其持有新华人寿9%股份。后鸿元公司（亚创公司系鸿元公司前身）以自己的名义投资并将案涉股权登记在自己名下。
2.博智公司欲将鸿元公司代持的9%的股份转让给镇江康公司，但鸿元公司不予配合。后博智公司又与鸿元公司、德仁公司签订《股份及权益转让协议》等，约定德仁公司收购新华人寿9%股权，德仁公司除向博智公司支付21.6亿股权转让款外，还需向鸿元公司支付7.02亿元。鸿元公司在收到该款项后，博智公司主张其为案涉股权的实际所有人，请求判令鸿元公司返还7.02亿元。
3.本案的争议重点是本案所涉股权在转让给德仁公司之前应归谁享有，双方是股权代持关系还是委托投资关系。
4.一审北京高院认为双方是股权代持关系，并据此支持了博智公司的诉讼请求；最高法院二审则认为双方虽签订了委托代持协议但实际属于委托投资关系，并据此改判驳回了博智公司的诉讼请求。后博智公司向最高法院再审亦被驳回。
三、裁判要旨
最高法院裁判认为：关于案涉股权归属的问题。我国现行的金融法规对于境外公司向境内保险机构投资做了明确的限制性规定。依据二审查明的事实，依据2004年6月15日起施行的《保险公司管理规定》第四十五条和2010年6月10日起施行的《保险公司股权管理办法》第二条的规定，中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）根据监管的需要对于外资股东的持股比例作了限制性的规定，即对于境内非上市保险公司，全部境外股东的投资比例不能超过保险公司股份总额的25%，否则即应适用外资保险公司管理的规定。作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提。本案中，博智公司委托鸿元公司的前身上海亚创控股有限公司（以下简称亚创公司）投资新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华人寿），正是由于外资股东投资境内保险公司受到上述投资比例的限制。虽然鸿元公司是受博智公司的委托投资新华人寿，但鸿元公司并未以博智公司的名义投资，也未将案涉股权登记在博智公司的名下，而是以自己的名义投资并将案涉股权登记在鸿元公司的名下，且该投资行为不仅已经获得保监会的批准，鸿元公司还以其名义参与了新华人寿的管理，履行了股东的义务并行使了股东的权利，因此二审判决认定案涉股权归鸿元公司享有，符合法律规定。
同时，股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。本案中，博智公司与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》、《协议书》，不仅包括双方当事人关于委托投资的约定，还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。根据双方当事人的约定，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有股权而非自己享有股权。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定。因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。因此，博智公司关于其与鸿元公司系股权代持关系、二审判决在程序上存在明显的超范围审理、二审判决对本案基本法律关系的认定缺乏法律依据的申请再审事由不能成立。
四、法律依据
1.《公司法司法解释三》
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
2.《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3.《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》
第十五条合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。
五、实务提示
在股权投资实践中，明思律师提示，应当区分股权代持关系与委托投资关系两者之间的内在属性，以合理确定股权权属，保证各方利益避免争议。
1.虽然签订了股权代持协议，但投资行为本身不合法，即使存在合意与实际出资，若依据当事人之间的协议实施的投资行为不合法，只能基于当事人之间合同行为认定委托投资关系，故不能依委托投资协议确认隐名股东资格。
2.签订了股权代持协议，且存在合意与实际出资，虽然依据当事人之间的协议实施的投资行为本身不合法，也不能当然认定协议无效，实际出资人仍可依据协议维护自身权益。
3.约定优先弥补法定原则之不足，但不得违反强制性法律规定，否则，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方股权代持关系存在。
值得注意的是，依据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条中“股权清晰”的规定，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1条和《全国中小企业股份转让系统挂牌条件适用基本标准指引》第四点中“股权明晰”的要求，可知我国现行法律对上市公司股权代持是持否定态度的。公司法司法解释三只认可了有限责任公司的股权代持，目前对非上市股份公司代持则存有争议。
六、判例延伸
外商投资企业隐名股东请求确认其股东身份，诉讼期间未获得外商投资公司企业审批机关同意的，法院只能确认其实际出资人身份。
案例来源：广东高院（2014）粤高法民四终字第48号“潘某与张某等股东资格确认纠纷案”，载《人民法院案例选》（201502/92:226）。
法院裁判认为：依《公司法》关于有限责任公司相关规定，取得有限责任公司股东资格的前提是以货币、实物、知识产权等财产出资，故潘某提出确认股东资格诉请，包含对其出资事实的确认。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条规定：“当事人之间约定一方实际投资，另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”潘某系香港居民，其出资成为实业公司股东，依《外商投资企业法》相关规定应到审批机关办理审批手续。因实业公司诉讼期间一直未获审批机关同意，故判决确认潘某系以700万元出资，占有实业公司70%出资的实际出资人。
关于明思
广东明思律师事务所于2002年8月1日正式成立并开始执业。从创立至今，先后入选多家行政机关及知名企业的专业服务机构库，获得了多项专业法律服务资质/资格，并获评2012——2016年度广东省优秀律师事务所。
本所律师现担任中共广州市委2018年1月1日至2020年12月31日期内法律顾问，还担任广东省人大常委会及广州市人大常委会立法咨询专家，上述履职充分体现了明思律师在相关法律服务领域精湛的专业能力，也体现相关部门对明思律师的充分认可。
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