实质，比形式更重要。

以保证人身份签字，是否就一定要承担担保责任？

在这个最高院判例中，一二审法院均认为需依法承担保证责任。但是，最高人民法院认为不需要承担保证责任。

因为，比保证人身份签字这一形式更重要的是，签约时，实质上是否有承担保证责任的真实意思？

案例：陆卫军、张培根股权转让纠纷再审民事判决书

案号：　（2018）最高法民再294号

裁判日期：2018年12月06日

一、担保情况

1.《股权转让协议》载明：出让方（甲方）：张培根，受让方（乙方）：陶武豪，担保方（丙方）：天汇公司。

2.本协议第四条担保条款：“丙方同意对乙方上述债务以天汇公司60%股权承担连带责任，如乙方没有按合同约定履行或没有全部履行其债务，甲方有权直接要求保证人承担保证责任。担保范围为主债务及违约金，担保期为2年。”

3.甲方落款处有张培根的签字及日期为2013年11月8日，乙方落款处有陶武豪签字及日期为2013年11月8日，丙方落款处有天汇公司盖章，还有陆卫军签字，日期为2013年11月8日。

争议焦点是：在担保人处签字的陆卫军是否承担担保责任？

二、一、二审法院认为需承担保证责任

（一）一审法院

一审法院认为：陆卫军应该承担保证责任。理由如下：

陆卫军在《股权转让协议》上保证人丙方处签字，陆卫军对该签字的真实性予以认可。

虽然在上述协议抬头和正文中均未出现陆卫军承担保证责任约定，但陆卫军在协议落款处的保证人处签字意思表示明确，且陆卫军并非天汇公司的法定代表人亦未能举证证明其系获得天汇公司授权签订保证合同人员，可以认定其有担保意思表示。

陆卫军作为完全民事行为能力人，在上述协议保证人处签字，提供担保意思表示明确而且确定。由于未约定保证方式和范围，应认定陆卫军对陶武豪因《股权转让协议》产生债务承担连带保证责任。

（二）二审法院

二审法院也认为：陆卫军应承担保证责任。理由如下：

《担保法》第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”本案合同落款处丙方一栏内除天汇公司盖章外，另有陆卫军个人签字。

陆卫军作为商事主体，在其时即为天汇公司的实际出资人，实际行使股东权利，嗣后至今一直为天汇公司经工商登记载明股东，且其与张培根、陶武豪均相识，故其提供担保有合理性。

陆卫军主张其是作为天汇公司的经办人签字，天汇公司在陆卫军签字后才能加盖公章。但陆卫军在该协议签订时并非天汇公司法定代表人，亦未提交天汇公司授权委托手续，在此情形下，其对于以个人身份在保证栏内签字法律后果应当有清晰认知和判断。

因陆卫军在签字时并未注明系以经办人员身份代表天汇公司签字，陆卫军亦未举证证实天汇公司对外使用印章签订协议时，必须以陆卫军个人签字为前提条件。故陆卫军在保证人落款处签字的行为应当认定是其和天汇公司均作为担保人。

虽然天汇公司作为目标公司为股东之间的股权转让款提供担保，违反法律规定，但此并不影响陆卫军保证责任的认定，亦不应以此作为陆卫军免除保证责任的事由。

（三）最高院认为不需要承担保证责任

最高法院认为：陆卫军在诉争《股权转让协议》上担保方处签字，并无个人承担保证责任的真实意思表示，亦不符合应当承担保证责任的法律规定。从其签字位置以及天汇公司高管人员的身份来看，其作为天汇公司经办人员在公章处签字，系代表天汇公司加盖公司公章，原审认定陆卫军承担保证责任，并无事实和法律依据。

1.陆卫军没有提供保证的真实意思表示。

（1）从《股权转让协议》签订的主体来看，协议当事人并没有陆卫军，陆卫军并不当然为该协议保证人。《股权转让协议》约定三方当事人为张培根、陶武豪及天汇公司，且明确天汇公司为担保方。

按照常理而言，在合同中明确约定有担保方的情况下，在签订协议时确定承担担保责任的一方，应当在担保方处作为合同当事人签订协议。而诉争协议中在明确有担保方的情况下，并未将陆卫军列为保证人，协议中并没将陆卫军作为本协议保证人意思表示。

（2）从《股权转让协议》内容来看，协议中进一步明确天汇公司作为保证人承担保证责任，但未约定陆卫军保证责任。《股权转让协议》第四条明确约定由天汇公司承担保证责任，并明确以天汇公司60%的股权进行担保。

同理，如各方在签订协议时约定由陆卫军承担保证责任，应当在该特定担保条款中明确陆卫军对股权转让事宜承担保证责任。各方在特定的担保条款中并未明确陆卫军的保证责任，亦可见陆卫军并无提供保证担保之真实意思表示。

（3）从《股权转让协议》争议解决条款看，进一步表明协议主体为三方当事人。《股权转让协议》第五条明确协议主体为三方当事人，即张培根、陶武豪及天汇公司，并无陆卫军作为协议一方的意思表示。

《股权转让协议》第六条虽然约定“本协议签字生效。一式四份，三方各持一份，公司留档一份”，但该条款中并未表示具有四方当事人，而是进一步统称“三方各持一份”，其对应的即为协议三方主体，并不能由此推断出陆卫军为一方当事人。

（4）从《股权转让协议》落款来看，陆卫军签字与天汇公司公章重叠，其亦为天汇公司高管人员，符合公司盖章并由经办人员签字的一般惯例，不能推断陆卫军愿意承担保证责任。

在《股权转让协议》的落款位置，天汇公司公章盖在与陆卫军签字同一位置，且只签有一个日期，陆卫军作为天汇公司高管人员及实际股东参与公司管理，并不能表示陆卫军具有个人提供担保意愿，相反，更符合公司盖章并由经办人员签字商业惯例。

2. 陆卫军在保证人处签字不符合承担保证责任法律规定。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同虽没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。

但《股权转让协议》第四条明确约定担保条款，约定由天汇公司承担担保责任，协议各方对保证条款充分协商，并不存在合同中无保证条款情形。该条款实际上为保证条款，天汇公司亦是作为保证人承诺承担责任。

从立法本意看，陆卫军在天汇公司公章上面签字不能构成担保法相关司法解释规定的保证合同成立。因此，在《股权转让协议》明确约定担保条款及担保人的情况下，不存在法律规定的所谓认定主合同没有保证条款而单独以保证人身份签字的情形，原审法院就此适用法律错误，应予纠正。

3. 陆卫军签字系代表天汇公司盖章。

在《股权转让协议》已经明确协议主体为三方当事人时，且天汇公司法定代表人张培根作为协议一方主体的情况下，陆卫军作为天汇公司经办人签字并无不妥，陆卫军本人不应承担连带保证责任。

陆卫军作为天汇公司高管人员，其控制并使用公司印章符合常理。陆卫军实际为天汇公司管理人员，参与公司经营与管理，多次参与天汇公司股东会及董事会，亦作为高管人员对部分事项进行审批，且天汇公司公章由其爱人管理。因此，在涉及天汇公司股权转让的协议上由陆卫军作为经办人员代表使用公司公章，符合常理。

从《股权转让协议》签订来看，协议签订时天汇公司法定代表人为张培根，其作为协议一方转让股权，陆卫军在案涉协议上签字，应视为张培根对陆卫军代表天汇公司签订该协议实际予以了认可。

另，公司在对外活动时由经办人员签字并加盖公司公章系通常做法，并非只有法定代表人才能代表公司盖章。陆卫军虽然没有明确授权，但其作为天汇公司实际管理人员，同时法定代表人张培根在场并出让股权情况下，陆卫军以经办人员代表天汇公司签字，并无不妥。

综上，最高院认为陆卫军无需承担保证责任，原审认定陆卫军承担保证责任，并无事实和法律依据。

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