屈茂辉、王中：鉴定意见质证中的决策趋向及其法律调整——基于民事证据重新鉴定决策的实证分析 | 专论

判解研究

中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊

主编：王利明

执行主编：姚辉

主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心

出版社：人民法院出版社

出版周期：每年出版四辑

屈茂辉

湖南大学法学院教授、博士生导师。

王 中

湖南大学法学院助理教授、湖南大学数理-计量法学研究中心助理研究员。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。

*本文作者进行数据采集、分析时，2019年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》尚未颁发施行，文中未作特别说明时，所引用的《民事证据规则》均指2002年4月1日起施行的版本。本推送从最大程度保留原文角度出发，未对本文所援引的规范性法律文件进行更新。

*本文原载于《判解研究》2020年第二辑第33-53页。转载时请注明“转自‘判解研究编辑部’公众号”等字样。

1

问题的提出 Law

与传统证据审查过程中应予注重的证据属性不同，对于科学证据的审查应尤其注重其可靠性，即专家检验或鉴定所依据的原理和方法是否具有科学有效性(效度)和科学可重复性(信度)及科学原理和方法是否能正确地适用于案件事实。鉴定意见作为我国司法实践中所存在的一种典型科学证据，应从委托鉴定的事项是否符合鉴定的条件、鉴定所依据的标准和方法达到科学的准确可靠、分析合乎逻辑、结论真实可信等几个方面对其可靠性进行判断。然而，鉴定意见所涉及的科学原则与方法，及该部分原则与方法的具体适用等方面，对我国绝大多数当事人及审判人员而言都较为专业， 不易通过对鉴定意见所包含实质内容的判断实现对于鉴定意见可靠性的有效判断与认定，从而使得其所作出的决策受到非规范性因素的影响，进而使其决策行为形成一定的趋向。而依据西方经济学所提出的“经济人假说”，经济人的行为目标在于追求个体“经济利益最大化”。当事人参与诉讼的目的，无论是聘请律师、代理人，还是专家辅助人，都是基于胜诉的愿望，是为了获取有利于自身的诉讼结果。以当事人为典型的诉讼参与者可能形成以追逐胜诉结果及维护自身利益为目的而作出鉴定意见质证相关决策的具体趋向。而法官作为司法程序进行中的引导者，其同样可能受以当事人为典型的其他诉讼参与者行为的趋向性影响，并使得其具体的决策行为也呈现出一定的趋向。另外，如果即行程序规则及与其切身利益相关的管理规则与其作为“经济人”追求利益最大化之本性相冲突，则存在违背规则要求来维护自身利益并最终导致规则异化甚至失灵的可能。由于截至目前，并没有基于我国司法实践中相关决策行为分析的实证研究成果来对我国诉讼实践中的相关决策者在司法决策过程中是否确实存在基于受以趋利本性为典型的非规范性因素影响所形成的决策趋向，以及该部分决策趋向是否最终导致制度异化进行检验。故此，本文拟以民事诉讼程序中当事人与法官所作出的重新鉴定相关决策为研究对象，来实现对于鉴定意见质证中相关决策是否具有趋向性进行实证检验，并基于实证检验结果对鉴定意见质证及审查的规范性进行探讨。 

02

鉴定意见质证中决策趋向的理论假设 Law

假设检验是统计推断的重要内容之一，即先基于相关理论基础及已有研究成果，对总体参数提出一个假设，然后利用样本数据来判定该假设是否成立。因此，在开展本文实证分析之前，需要先依据相应基本理论以及本领域相关研究成果，提出相应的研究假设，以明确后文进行统计推断的基本论点，以更为有效地实现对于研究假设的检验。

（一）当事人申请重新鉴定的趋向

对于当事人而言，其参与诉讼的目的，无论是聘请律师、代理人，还是专家辅助人，都是基于胜诉的愿望，是为了获取有利于自身的诉讼结果，因而其在诉讼程序中的趋利性不言而喻。申言之，作为“经济人”，当事人其在诉讼程序中所追求的基本利益，首先表现为胜诉所能带来的相关利益。具体到重新鉴定中，随着科学技术对经济社会活动影响和参与不断加深，司法鉴定在民事诉讼中的重要性也随之提升，对于当事人而言，鉴定意见往往能影响诉讼过程中的所能争取得到利益的大小，甚至是决定其是否能够胜诉。在对鉴定意见存在争议时，重新鉴定作为解决争议的有力机制，即成为当事人在诉讼过程中争取个人利益的重要手段。

质证程序中，当事人对于对方当事人所提出之证据的反驳，从程序理性的角度而言，应基于其对证据三性之审视而作出。然而，基于“经济人”所具有的趋利性，可以推测，为实现自身利益最大化，一方当事人对于对方当事人所提出的证据也可能通过该证据是否于己不利为依据进行反驳，而非基于其对于证据的客观理性判断。具体到重新鉴定申请的提出，由于司法鉴定存在一定的主观性，该主观性则会在一定程度上导致司法鉴定意见的不确定性， 尤其在现阶段我国并不完善的司法鉴定管理制度无法对该部分主观性进行有效控制的情况下，启动重新鉴定程序则存在一定概率使得新的鉴定意见与在先鉴定意见不一致，从而使得重新鉴定申请人扭转在先鉴定意见于己不利之形势。申言之，鉴定意见作为一种特定的证据形式，一方当事人对于对方当事人所提出鉴定意见之反驳，可能存在趋利性因素，即以是否利己为依据提出反驳意见。而重新鉴定作为当事人实现利益最大化的潜在途径之一，必然也可能系当事人依据鉴定意见是否利己为依据所提出，即重新鉴定申请的提出同样可能受当事人趋利性之影响。

与此同时，需要指出的是，对于申请重新鉴定的当事人而言，重新鉴定程序的启动即意味着诉讼成本的进一步提高， 如果以单纯的追求利益最大化为目标，当事人必然需要重新在鉴定成本与预期收益之间作出权衡，预期利益越大，当事人申请重新鉴定的意愿当然越高。由于在具体诉讼程序中，任何一方当事人的利益得失均与原告所提出的诉讼请求息息相关，如此可知，具体诉讼程序中所涉及的诉讼请求越高，当事人针对鉴定意见提出重新鉴定申请的概率越大。

申言之，如若当事人重新鉴定申请的提出确实存在趋利性，则诉讼请求所涉利益的大小，与当事人提出重新鉴定申请的概率具有明显的相关性。

（二）法官重新鉴定申请审核决策的趋向

长久以来，以“多头鉴定”为典型的鉴定意见适用问题，一直是司法实践中存在的突出问题之一。而多头鉴定现象本身，不仅会在一定程度上加重当事人的诉讼负担，也是对司法资源的浪费，并会导致司法效率的降低。对此，法官作为鉴定意见质证程序的主持者与引导者，为尽量避免多头鉴定问题的产生，对于热衷于申请重新鉴定的当事人，其往往倾向于对该部分当事人所提出的重新鉴定申请进行否定。

回归到上文对当事人重新鉴定申请趋向的分析中，诉讼请求所涉利益的大小可能在一定程度上决定当事人提出重新鉴定申请的概率，即诉讼请求所涉及利益越大，当事人试图通过提出重新鉴定申请实现利益最大化的意愿越强烈。故此，可以推论得知，案件诉讼请求所涉及利益越大，当事人提出重新鉴定申请的意愿越强烈，而作为鉴定意见质证程序的主持者，为避免多头鉴定的出现而造成司法资源浪费与司法效率降低，法官会更加倾向于否定该部分当事人所提出的重新鉴定申请。

故此，综合当事人在重新鉴定申请决策中所可能表现出的趋向性与法官主持引导鉴定意见质证程序有序进行的职责与目的，可以得知，法官所作出的重新鉴定申请审核决策同样可能表现出一定的趋向性。该决策趋向即为，案件诉讼请求所涉及利益越大，出于避免因多头鉴定造成司法资源浪费与司法效率降低的目的，法官更加倾向于否定当事人所提出的重新鉴定申请。

当然，如Beenstock与Haitovksy基于理性“经济人”假说所提出用于解释法官决策行为的系统模型所描述的，基于“经济人”本性，法官同样也可能被视为在个案审理中寻求包括职业认同感等预期效益的个体。而在鉴定意见质证程序中，法官所寻求包括职业认同感在内的预期效益的获得与当事人的利益维护同样存在较强的相关性。

一方面，重新鉴定程序本身效率较低，启动重新鉴定可能影响审判程序效率；另一方面，启动重新鉴定可能导致前后两份鉴定意见相互矛盾，从而引发当事人上诉，甚至是上访。申言之，启动重新鉴定本身，存在多种不确定性，从而使得法官也可能选择严控重新鉴定的启动。

当然，对于法官而言，重新鉴定虽然可能引起多头鉴定问题的出现，降低审判效率，但其同样具有解决当事人关于鉴定意见之争议的积极功能。因此，法官最终关于是否启动重新鉴定的决策，同样伴随着思考与权衡。回归到当事人的趋利性中，当事人所诉争的利益越大，当事人申请重新鉴定的意愿越强烈，多头鉴定问题出现的可能性越大，且当事人选择上诉，或通过缠诉、信访闹访等非常规甚至非法途径争取与诉争利益相当之利益的可能性越大，进而使得司法资源浪费、诉讼效率降低，以及法官自身面临风险增加的可能性越大。

申言之，诉争利益越大，当事人提出重新鉴定申请的意愿越强烈，基于避免司法资源浪费以及提升诉讼效率等目的，法官选择启动重新鉴定程序的概率越小。

03

鉴定意见质证中决策趋向的实证检验 Law

（一）实证检验方案

1.变量选取

对于本文所提出的两个研究假设而言，其解释变量均为诉求利益。由于诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益请求，诉讼过程中双方当事人的辩论均围绕该权益请求展开，本文拟使用诉讼请求中所涉及金钱数额为基准来实现对于诉讼请求中权益的量化，即本文解释变量诉讼请求金额的值即为诉讼请求所涉及的具体金钱数额。

与此同时，为提升实证分析结果的稳健性，本文拟选择平均鉴定人数、平均高职人数、机构认证认可、委托鉴定主体以及鉴定类别等5个变量作为当事人申请重新鉴定与法官审核重新鉴定申请的共同控制变量，并同时选择鉴定费为当事人申请重新鉴定的控制变量。首先，平均鉴定人数、平均高职人数以及机构认证认可可以在一定程度上反映鉴定机构具备的资质和管理水平以及仪器设备等硬件条件。对于法官而言，基于其职责所在，其理应在审核当事人所提出的重新鉴定申请时，对鉴定意见进行审查，而当法官不具备相应认知能力时，则可能根据鉴定机构与鉴定人的资质等外在因素作出判断。对于当事人而言，则意味着鉴定意见被推翻的可能性越小，其提出重新鉴定申请的预期收益越少。其次，由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第71条对法院委托出具鉴定意见的证明力进行了明确肯定， 即可认为，现行证据规范对不同主体委托出具鉴定意见的证明力大小进行了区分。因此，对于法官而言，其在审核重新鉴定申请过程中对于鉴定意见的审查也必然受到委托鉴定主体差异的影响。而对于当事人而言，诉讼过程中由法院委托作出的鉴定，相比于对方当事人单方委托，鉴定过程受到的监管，尤其在鉴定机构的选取、鉴定材料的确定等方面受到的监管程度更高，主观因素对鉴定过程的影响更小，即鉴定意见被推翻的可能性越小，对于当事人而言，其提出重新鉴定申请的预期收益越小，从而提出重新鉴定申请的概率会随之降低。再次，由于每类鉴定所涉及的专业领域存在差异，鉴定过程中所使用相关技术方法的成熟度以及被认可程度均可能存在差异，因而同样可能影响到法官与当事人对不同类型鉴定的认可度，进而影响到其各自关于重新鉴定的决策。最后，如前文所述，当事人申请重新鉴定必须对重新鉴定启动的成本增加进行考虑，而重新鉴定所要增加的直接成本之一即为鉴定费，故此，我们将鉴定费单独列为对当事人申请重新鉴定决策行为进行分析时的控制变量。

综上，本文所构建的解释变量、控制变量以及被解释变量共9个，各变量的具体名称及测量方法见表一。

2.数据来源与选取

本文拟选取包含法医类、物证类以及声像资料类“三大类”鉴定的民事判决书为主要数据来源。“三大类”所包含的司法鉴定事项，是被司法鉴定行政管理部门最初所确定的司法鉴定类别的主要构成部分，且一直是司法鉴定行政管理部门重点规范与监督的司法鉴定类别。与此同时，“三大类”司法鉴定业务量最大，且远大于其他类鉴定。因此，选取“三大类”鉴定作为分析对象能够较好地实现对重新鉴定机制运作整体现状的检验。

关于具体数据的获取，基于目前裁判文书网的检索功能设置，只能通过关键字检索的形式来完成对涉及司法鉴定裁判文书的有效检索，且省级司法行政机关之间对于具体鉴定类别的命名存在差异，多数情况下判决书中仅对具体的委托鉴定事项进行详细表述。因此，本文拟以鉴定机构名称为关键字进行裁判文书检索。具体数据抽样步骤如下：

第一步，依据各省公布的2017年司法鉴定机构和司法鉴定人名册，从中选取司法鉴定业务范围包涵“三大类”鉴定业务的司法鉴定机构。由于涉及不同类别的鉴定机构数量差异较大，为满足本研究的分析需求，对涉及不同鉴定类别的机构采取不同比例进行抽样。涉及声像资料类鉴定的机构较少，因此采用全样本。以声像资料类鉴定机构的样本数量为基准，抽取涉及物证类鉴定的机构的五分之一作为样本，抽取涉及法医类鉴定的机构的二十分之一作为样本。另外，由于部分省份鉴定机构数量较少，为确保抽样的有效性，本次按区域对鉴定机构进行随机抽样。第二步，分别以随机抽样获得的鉴定机构名称以及“重新鉴定”为关键字，在裁判文书网检索相应的民事判决书。第三步，由于以鉴定机构名称为关键字检索到的民事判决书数量较大，为使得本文研究方案的实施具有可行性，对通过关键字检索所得的民事判决书均按十分之一的比例进行随机抽样。

依据上述抽样方案，经筛选后， 最终获得涉及法医类鉴定意见的裁判文书1149份，涉及物证类鉴定意见的裁判文书288份，涉及声像资料类鉴定意见的裁判文书86份。

控制变量中机构认证认可、平均鉴定人数以及平均高职人数相关数据分别从相应年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》以及国家司法鉴定名录网(http：//www.sfjdml.com/web/)进行获取。

3.模型选择

由于本文所确定的因变量重新鉴定申请与重新鉴定启动均属于典型的二元分类变量，因此，本文拟采用二元logistic回归模型作为分析工具进行诉讼请求利益大小与当事人提出重新鉴定申请以及法官批准启动重新鉴定之间关系的检验与分析。

具体而言，logistic回归模型公式表述为：

在本文中，p代表鉴定意见被认定为当事人提出重新鉴定申请或法官批准启动重新鉴定的概率，1－p为当事人未提出重新鉴定申请或法官未批准启动重新鉴定的概率。Xi(i＝1，2，3，…，n)代表本文拟纳入回归模型的各变量，bi则为各自变量X对因变量Y的影响系数，a为随机残项。

（二）统计分析

1.变量描述性分析

变量描述部分系对后续研究假设检验部分提供基础，即通过对变量的属性与具体观测值进行描述以更好地实现对数据结构的认识与理解，从而更好地构建研究假设检验部分的分析模型。为便于实现对于不同类型变量的认识与理解，本文对分类变量与连续变量进行分别探讨。

依据实证研究方案设计部分对于本文研究变量的设定，本文共从样本数据中最终提取获得包括重新鉴定申请、重新鉴定启动、鉴定意见类别、鉴定委托方、机构认证认可等5个分类变量。该5个分类变量的各类别数量及其所占百分比数据，如表二所示。

在涉及重新鉴定申请分析的案件中，共有32.2%的当事人在针对鉴定意见提出异议的同时提出了重新鉴定申请；法医类、物证类以及声像资料类各占的百分比分别为75.4%、18.9%以及5.6%；委托鉴定主体中，当事人单方委托、法院委托与第三方委托各占的百分比分别为48.3%、46%、5.7%；在所有出具鉴定意见的鉴定机构中，共有22.8%的案件所涉及机构通过了机构认证认可。

由于重新鉴定启动的分析仅涉及当事人明确提出重新鉴定申请的情形，且为确保趋利性分析的准确性，应将法官已经认定在先鉴定意见存在瑕疵或错误的案件予以删除。据此，在涉及重新鉴定启动分析的案件中，共有74.8%的法官准予启动了重新鉴定程序；法医类、物证类以及声像资料类各占的百分比分别为86.7%、12.7%以及0.6%；委托鉴定主体中，当事人单方委托、法院委托与第三方委托各占的百分比分别为66%、26.6%、7.4%；在该部分案件所涉及的鉴定机构中，共有19.9%的案件所涉及机构通过了机构认证认可。

通过对上述分类变量的描述与分析，除重新鉴定启动数据中的鉴定意见类别变量外，其余各分类变量中各类别的具体分布较为均匀，能够满足后续回归分析的要求。由于鉴定意见类别中声像资料类鉴定意见占比过少，在进行回归分析之前，我们将鉴定意见类别缩减为两类，即法医类与其他类鉴定。

依据实证研究设计部分对于本文研究变量的设计，本文所设定的联系变量均需依据相应的基础数据换算获得，而所有基础数据均存在一定数量的缺失值。由于部分基础数据中缺失值比例不高，因此，对于鉴定人数与高职人数，由于机构内部在不同年份之间的人数变动较小，因而采用临近平均值予以填补。对于鉴定费与诉讼请求，则以序列平均值进行填补。

通过以缺失值填补为主的方式对上述基础连续变量进行处理后，即可通过前文所确定的变量测度方式获得本文后续回归分析所需的连续变量，对于该部分连续的描述，如表三所示。综合比较各连续变量，可以发现，诉求利益与鉴定费在数据量级上明显高于其他连续变量，因此，为保证后续回归分析结果的稳健性，使用该变量的自然对数进行回归分析。

2.logistic回归分析

依据前述关于本文设定变量的描述与相关性分析，本文所确定的所有变量均能较好地满足logistic回归分析的前提条件，据此本文将该部分变量均纳入logistic回归分析模型进行分析，并将鉴定委托方的参考类别指定为“单方当事人”，鉴定类别的参考类别指定为“法医类”，分别展开对于前文所提出两项研究假设的检验。具体回归结果如表四所示，其中以重新鉴定申请为因变量对全部样本数据进行回归分析所得结果显示，模型预测准确率为68.9%，H－L检验结果sig值大于0.05，说明模型拟合优度较好；以重新鉴定启动为因变量对当事人提出重新鉴定部分样本数据进行回归分析所得结果显示，模型预测准确率为74.5%，H－L检验结果sig值大于0.05，说明模型拟合优度较好。

当事人重新鉴定申请部分回归分析结果显示，诉求利益的回归系数B为正且在0.01水平上显著，说明诉求利益与重新鉴定申请显著正相关，诉求利益的Exp(B)值为1.522，即说明，诉求利益越大，当事人提出重新鉴定申请的概率越高。控制变量中，委托鉴定主体与鉴定类别均对当事人的重新鉴定申请决策产生了显著影响。法官审核重新鉴定申请部分回归分析结果显示，诉求利益的回归系数B为负且在0.05水平上显著，说明诉求利益与重新鉴定启动显著负相关，诉求利益越大，法官准予启动重新鉴定程序的概率越低。控制变量中，平均鉴定人数与委托鉴定主体，均对法官的重新鉴定启动决策产生了显著影响。

04

实证检验结果阐释：鉴定意见质证中的决策趋向与鉴定意见审查失范 Law

根据上述logistic回归分析结果，诉求利益与当事人的重新鉴定申请决策以及法官的重新鉴定启动决策均存在相关性。其中，诉求利益越大，当事人提出重新鉴定申请的概率越高；诉求利益越大，法官准予启动重新鉴定程序的概率越低。综合两项研究假设的检验结果，并结合前文所提出关于鉴定意见质证中决策趋向的理论假设，可以得知，在鉴定意见质证程序中，当事人关于是否提出重新鉴定申请的决策受其自身的趋利性影响，即当事人在决定是否提出重新鉴定申请时，对提出重新鉴定申请是否可能为其带来更大的收益进行了考量；法官关于是否准许当事人所提出的重新鉴定申请则受到当事人趋利性影响，即法官在决定是否准许当事人所提出的重新鉴定申请时，对同意重新鉴定是否会造成司法资源浪费、司法效率降低，以及导致其自身面临更大的职业风险进行了考量。

并且，基于《民事证据规定》关于重新鉴定申请审核之规定，法官决定是否准予重新鉴定前，需要审查当前鉴定意见能否作为证据使用。申言之，法官对于当事人重新鉴定申请的审核，包含对于当前鉴定意见证据能力及证明力的审查。因此，进一步结合《民事证据规定》对于法院委托所出具鉴定意见证明力强度的肯定，在程序规范性得以保证的情况下，当前鉴定意见为法院委托出具时，由于其证明力相对于其他主体委托出具的鉴定意见更强，其被作为案件事实认定依据的概率理应越大，法官否定该鉴定意见而选择启动重新鉴定程序的概率理应越小。然而，针对重新鉴定启动的样本数据分析结果显示，法官在重新鉴定程序中对鉴定意见的审查，当前鉴定意见为法院委托出具时，相对于当事人单方委托出具的鉴定意见，法官否定该鉴定意见而选择启动重新鉴定程序的概率反而更高。申言之，在司法实践中，法官在重新鉴定程序中对鉴定意见的审查，与规范性要求相悖。

本文实证研究结果已经证实，法官关于当事人所提出重新鉴定申请的审查决策存在较为明确的趋向性，即当事人提出重新鉴定申请的意愿越强烈，法官越倾向于否定该部分当事人所提出的重新鉴定申请。而在司法实践中，由于从普遍认识层面来说，单方当事人自行委托的鉴定意见缺乏中立性和客观性，更加容易引发对方当事人对于鉴定意见可靠性的质疑，进而对方当事人所具有的重新鉴定意愿相对于法院及第三方委托所出具鉴定意见要更加强烈。与此同时，如前文研究假设中所论述的，鉴定意见质证中法官的决策趋向也可能源自于法官规避风险的需求。在法院委托司法鉴定的案件中，由于法官在案件审理过程中需要组织当事人选取司法鉴定机构、组织当事人对鉴定所需材料进行质证，甚至部分类型的司法鉴定中，法官还需要对具体司法鉴定的开展进行实质参与。相较于由当事人自行委托司法鉴定，法官作为鉴定过程的参与者，其更容易将当事人鉴定意见的可靠性与法官本身进行关联，从而对法官作出的不予重新鉴定决策进行质疑。故此，对于法官而言，在由法院委托出具鉴定意见时，相较于由当事人自行委托司法鉴定，由于当事人所提出的质疑与法官自身的关联性更强，当事人不息诉服判对于其自身所可能造成的负面影响更大，其作出不予重新鉴定决策所面临的风险也更大。申言之，本文实证分析结果同样证实，我国司法实践中鉴定意见审查失范与法官的决策趋向具有相关性。

从而可以得知，基于法官在重新鉴定申请审查中所具有的决策趋向，单方当事人自行委托出具鉴定意见时，对方当事人申请重新鉴定的意愿更强烈，法官决策所面临的潜在风险也更大，那么法官否定该当事人所提出重新鉴定申请的倾向性也就会越明显。即可以说明，相对于当事人单方委托出具的鉴定意见，法官否定法院或第三方委托出具鉴定意见而选择启动重新鉴定程序的概率反而越高的情形，可能主要由法官在鉴定意见质证中的决策倾向所导致。申言之，我国司法实践中鉴定意见审查失范与当事人及法官的决策趋向具有相关性。

综上所述，我国民事诉讼程序中以当事人与法官所表现出的决策趋向，系鉴定意见审查失范的原因之一。法官作为鉴定意见质证程序的主持者，其主要职责和目的在于确保质证程序的有序进行，避免司法资源浪费及司法效率降低，而基于当事人决策趋向可能对质证程序造成的负面影响，鉴定意见审查示范的根本原因，应当是当事人在诉讼程序中所体现出的趋利本性。

05

鉴定意见质证中决策趋向的法律调整 Law

对于当事人而言，其参与诉讼的目的，都是基于胜诉的愿望，是为了获取有利于自身的诉讼结果，其在鉴定意见质证中的决策趋向应当是不可避免的。因此，对于鉴定意见质证中决策趋向的调整，应当以作为有序质证程序引导者与保障者的法官为切入点。具体而言，如前文所述，鉴定意见质证中的当事人与法官的决策趋向主要源自于认知能力的缺乏。因而，在鉴定意见质证中，鉴定意见审查失范行为产生的根本原因，还是在于法官可能无法基于其既有认知能力实现对于鉴定意见的实质审查。据此，对于鉴定意见质证中决策趋向的调整，应首先强调法官认知能力的提升。与此同时，对于鉴定意见质证中决策趋向的调整，还需着眼于对于当前法官责任模式与考核标准的完善。

(一)提升法官认知能力

虽然最高人民法院对于《民事证据规定》的调整包含旨在减少当事人关于重新鉴定结果争议之条款，且有利于减轻法官在鉴定意见审查方面的压力，但却不能完全避免因多份鉴定意见冲突而导致的法官职业风险增加。重新鉴定的启动必然需要基于对当前鉴定意见的全面有效审查。因此，即便新的《民事证据规定》对于重新鉴定程序规范性提升有所裨益，但对于法官认知能力的提升仍然属于治本之道。

如何提升法官在诉讼过程中的专业性事实认定，是实践中长久以来面临的现实问题，同样也是理论界长期关注与探讨的问题。虽然已有学者就其所研究的具体问题针对如何提升法官认知能力提出了较多建设性意见与建议，但该部分意见较多地从特定制度着手进行阐述，而未能提出较为全局的法官认知能力提升方案。我们认为，在结合已有研究成果的基础上，仍然值得就如何提升法官专业性事实认定能力，尤其是重新鉴定申请审查阶段对于鉴定意见的认知能力，进行系统性的阐述。具体而言，法官认知能力应同时从内部认知能力机制与外部辅助机制两方面予以提升。

在提升法官内部认知能力方面，一方面，如学界已经提出且得到广泛认可的，借鉴域外先进经验，在涉及专业性事实认定的案件中引入技术法官的设想。即在我国法官队伍中，引入具有相应专业领域教育背景，甚至在该专业领域具有一定实践经验的“专业人士”。另一方面，为缓解法官专业知识背景的单一性与可能面对科学证据的多样性之间的冲突与矛盾，还应根据最高人民法院及司法部所颁布人民陪审员遴选即参与审判活动相关文件之规定，广泛引入专家陪审员参与审判程序。与此同时，基于现阶段人民陪审员参与庭审制度的具体实施状况，专家陪审员的引入，至少还需要解决包括如何在保证随机性与公正性的基础上提高人民陪审员的素质水平，如何确保人民陪审员对于庭审过程的实质参与等一系列问题。

在外部辅助机制方面，我国针对鉴定意见质证的制度除当事人双方直接质证外，主要包括鉴定人出庭、专家辅助人，以及针对知识产权案件所专门设置的技术调查官制度等三种形式，其中技术调查官制度一方面适用范围被严格限定，另一方面其所针对的主要是案件中所涉及的专业性事实本身，而非鉴定意见。因此，对于鉴定意见审查认定而言，更为普遍且更有针对性的辅助机制应为司法鉴定人出庭与专家辅助人两类。然而，已有研究成果表明，该部分辅助机制的具体施行至少还存在包括司法鉴定人出庭率低且无法产生实际效果，以及专家辅助人申请率较低等问题。因此，通过完善外部辅助机制提升法官认知能力，一方面，提升司法鉴定人出庭率，保证司法鉴定人身份得以确认，并保证其能实际接受双方当事人以及审判人员的相关质询，利用互联网等在内的相关技术手段对司法鉴定人出庭形式进行丰富；另一方面，为专家辅助人制度得以更为有效的施行，至少应当进一步明确专家辅助人的资格问题。并且，相关部门应当引导专家辅助人行业的形成与有序发展，以形成专家辅助人委托的系统的公开的渠道。

（二）完善责任模式与考核标准

现阶段，要实现对于鉴定意见质证中法官决策趋向的调整，当务之急还应该对现有的司法责任制度及法官业绩考核制度进行完善。

1.采用以不当行为为主、错误结果为辅的责任模式

就法官责任的追究而言，我国目前存在的主要责任模式包括结果责任模式与程序责任模式两种。结果责任模式要求在案件出现裁判错误的情况下即对存在过错的法官予以追责。而与结果责任模式不同的是，程序责任模式一般仅在法官存在违法行为且该行为造成了严重后果时才对其进行追责。基于司法裁判本质，裁判过程中的事实认定与法律适用均具有一定的不确定性，因此，裁判结果并不能完全避免错误的出现，事实认定与法律适用均具有一定程度的可错性。具体到鉴定意见审查中，受制于科学技术水平、知识经验的可靠程度以及鉴定人员自身的知识能力水平等因素，鉴定意见往往无法完全达到客观真实，且基于科学技术本身的发展性以及法官职业的特殊性使得法官在鉴定意见审查方面的认知能力缺失不可避免，法官在鉴定意见审查方面的错误更加难以避免。因此，从加强裁判权行使中的法官权益保障、实现平衡责任约束与履行责任保障功效的角度来看，以行为为主导、错误结果为辅的责任模式更加符合我国“责任与保障并重”的司法体制改革需求。具体而言，以不当行为为主、结果错误为辅的责任模式可以借鉴德法两国经验，对“不当行为”采取只要存在不当行为即可罚的客观归责原则，对“结果错误”则采取错误结果须行为人存在主观过错才可罚的主观归责原则。而对于鉴定意见的审查，法官是否存在主观过错，则可以通过法官在当事人对鉴定意见存在较大争议时是否尽可能启动包括司法鉴定人出庭、批准当事人的专家辅助人出庭申请等救济机制来进行判断。

2.建立定量与定性相结合业绩考评标准

科学合理的绩效考核制度在激励和促进司法人员提高办案质量、提升个人素养等方面发挥重要作用，在一定程度上也可以减少冤假错案和司法腐败的发生。然而，在目前的法官业绩考核机制中仍然存在基本认识和范畴界定不够清晰、体系设计不够合理、评价标准不够科学及结果运用不到位等一系列问题。而评价标准作为法官业绩考评的核心，在目前实践中仍存在考评指标设置注重量化，而忽视了对案件类型、难易程度、配套工作条件等因素进行综合考虑等问题。尤其是近年来，当事人上诉缠诉、信访闹访现象时有发生，由于现行法官业绩考核机制将息诉服判率等作为重要考评指标，导致法官不仅要承担因当事人对判决不服而对其进行缠闹的压力，还要面临因各种原因当事人未息诉服判而影响其业绩考评的风险。现有的法官业绩考核制度中，量化标准的设计初衷在于对法官行为进行精细化管理，旨在通过一系列的量化指标来考量法官的工作效果。然而这种量化的指标体系可能忽略了司法活动的专业性、司法个案裁量的复杂性，也忽视了法官的主观能动性。因而，从加强法官权益保障，增强法官在案件审理中的主观能动性的目的出发，应建立定量与定性相结合的考评标准。在使用量化指标体系对法官业绩进行考评的同时，也应充分考虑各类案件特点，从而确立符合专业审判领域实际情况的评价标准。具体涉及专业性事实认定的案件，在对法官业绩进行考评时，还应综合考虑包括专业性事实具体涉及的学科领域、法官所具有的该领域专业认知能力以及该领域鉴定技术与鉴定行业发展情况等一系列量化指标以外的其他因素。

图文编辑｜宋嘉鑫、张宏帅

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