高艳东 | 论不法侵害的开始：反击性防卫权与预防性防卫权二元论
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本文作者
高艳东
浙江大学数字法治研究院副院长
浙江大学检察基础理论研究中心研究员
本文载于《华东政法大学学报》
2022年第6期
摘要
通说以实行行为为基础判断不法侵害，未注意到法官事后定罪的对象有别于防卫对象，不当限制了防卫权限。防卫人判断不法侵害的危险程度时，不能只依据客观行为，也要考虑行为人的因素，即侵害者的人身危险性。如果考虑初犯可能性，则侵害人开始严重暴力犯罪的预备行为或做出犯意表示之时，可以有条件地认为不法侵害已经开始。持有危险武器、亮出性侵器官等准备工具行为，原因行为、侵入住宅等制造条件行为，虽然不属于实行行为，但若表现出了实施严重暴力犯罪的高度可能性，可以有条件地认为不法侵害已经开始。此外，黑社会成员、有暴力犯罪前科者等的人身危险性更高，因而，对这些特殊危险主体的不法侵害可以采用较高的防卫权限。
关键词 实行行为 预备行为 犯意表示 行凶 初犯可能性
一、问题的提出∶不法侵害何时开始
近年来，正当防卫成为热点问题。刑法学者主要关心的是防卫限度及事后防卫问题，很少讨论“何时可以开始正当防卫”即不法侵害的开始时间。在长期的司法实践中，我国司法机关主要用反击性防卫权的思路来理解“正在进行的不法侵害”——人不犯我我不犯人。防卫人不能先动手，而要基本遵循“侵害人先动手、防卫人再反击”的防守反击理念，类似于“先挨打再还手”。但是，新近的正当防卫案件召唤着预防性防卫权——彼预动我先动，在严重不法侵害尚未开始时，可以适度提前防卫。2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“意见”）指出∶“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。”虽然学界多认可对“现实、紧迫危险”可以正当防卫，但该意见正式确立了我国正当防卫权的二元性∶反击性防卫权+预防性防卫权。反击性防卫权已有传统理论支持，本文不再赘述；预防性防卫权则需要教义学新理论支撑，中国学者当为正当防卫发展贡献学术力量。
预防性防卫权主要解决两个问题∶一是对预备行为、犯意表示等非实行行为，可否进行正当防卫。例如，在“2018年乐清滴滴顺风车司机杀人案”案发之前，司机钟某早有预谋，在车内准备了绑架工具，在杀害赵姑娘之前的一天，他接到了林女士的订单，接到林女士后他把车开往偏僻山路以便抢劫；林女士发现情形不对以跳车威胁要求下车，林女士下车后司机钟某还跟踪了一段距离。事后，林女士向滴滴投诉但没有引起客服重视，第二天就发生了赵姑娘被杀的悲剧。本文思考的是，林女士在钟某实施暴力行为之前可否采用防卫措施？换言之，钟某准备绑架工具、故意走偏僻路线、取消订单以掩盖行踪等行为，是否属于不法侵害？类似情形还包括，侵害人只是持刀威胁砍人，但尚没有开始砍人，他人可否进行预防性防卫？
二是对于轻度不法侵害，可否提前采用凌厉防卫手段，防止其转化为严重暴力犯罪。例如，行为人侵入住宅（轻罪），在尚未开始严重暴力犯罪（入户抢劫、杀人）时，屋主可否提前行使凌厉防卫权以预防严重暴力犯罪发生？在“2019年丽江唐雪反杀案”中，李德湘于凌晨持菜刀对唐家大门进行砍砸。砍砸大门属于轻罪行为，唐雪可否提前防止其实施严重暴力犯罪而使用凌厉的防卫措施？司法解释肯定了预防性防卫权的合理性，《意见》第15条指出∶“未使用凶器或者未使用致命性凶器……虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为‘行凶’。”为防止其滥用，学者应当构建规范标准。
第一个问题是如何判断“不法侵害”的开始，第二个问题是如何判断“严重不法侵害”的开始。预防性防卫权的核心是判断“不法侵害何时开始”，这一基础理论需要新学说的支持。
二、不法侵害开始之标准∶是否与实行行为同步？
（一）大陆法系一元论立场∶不法侵害原则上始于实行行为的着手
受构成要件理论的影响，大陆法系学者判断不法侵害开始的时间，是以构成要件实行行为为基础的。我国学者界定“不法侵害”开始的时间，有侵入现场说、着手说、直接面临说和综合说等主张。各学说表述虽然有异，但都未偏离“不法侵害原则上始于实行行为的着手”（即不法侵害≈实行行为）的一元论立场，如学者所言，“不法侵害着手实行说既遵循了具体情况具体分析的方法论，又照顾了不法侵害的特殊性，因而具有全面性与合理性，当然应当成为不法侵害开始时刻的判断标准。”据此，预备行为、犯意表示原则上就不属于不法侵害。德国有力学说不认为预备行为、犯意表示是不法侵害，如罗克辛教授认为∶“一个人加以计划或者正在准备的攻击，不仅不是正在进行的，而且也还完全不是攻击。还有，如果允许人们把这种大胆的紧急防卫权适用于如此广泛的防卫性目的，也会与社会的和平秩序和国家的管理垄断权发生矛盾：只有现实的格斗情况，才能给予私人如此重要的权力。”我国有力学说也认为∶“一般来说，对预备行为不能进行正当防卫，但值得注意的是，甲罪的预备行为，可能是乙罪的实行行为。为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。”总体而言，大陆法系学说否认了预备行为的可防卫性，虽然承认有紧迫性的例外，但基本确立了“不法侵害始于实行行为的着手”的理念。
司法实践也贯彻了“正当防卫是对客观不法侵害的反击权”的一元论理念。我国学者通过实证研究发现，司法实践倾向于认为，即便预料到被攻击的危险，也不能提前准备防卫工具。例如，在“2009年新乡市张好峰反杀夜闯家门者”一案中，许振军因其父亲（村支书）被举报，带人闯入张好峰家中，将其妻子打成轻伤；17天后的某晚，许振军采用跺门、翻墙的方式再次进入张好峰家中（院子），张好峰父子在其踹门时先报警再准备好工具站在院子中，双方发生打斗时许振军被砍死。2018年6月，最高人民法院的《驳回申诉通知书》认为，得知许振军跺门时，张好峰父子持棍棒躲在院内，在许振军闯入后即实施殴打，而此时许振军尚未对他们造成不法侵害，且其闯入的目的尚未明确，因此二人的行为不符合正当防卫所要求的时间条件。最高人民法院认为张好峰父子不属于正当防卫的原因，是许振军进入院子后尚未开始具体的侵害行为，这一裁定坚持了“不法侵害始于实行行为的着手”的理念。
但是，“不法侵害始于实行行为的着手”的学说，是把法官定罪量刑的依据等同于防卫对象，延迟了正当防卫的时间起点；这一学说没有考虑到防卫人判断不法侵害的程度时，既要根据实行行为，也要考量人的危险性。不法侵害是一个过程，实行行为作为法条规定的法官定罪量刑的依据，是不法侵害的主要阶段但并非全部内容。以实行行为来界定不法侵害的开始时间，有时会导致防卫人坐以待毙，如学者指出，“最高难度的预测，就是对暴力发生时间的预测……虽然，我们希望把暴力行为看作是一种因果关系，但实际上，这是一个过程，暴力造成的结果，也只是其中一个环节。”法官可以事后从容评判已然行为，而防卫人首先面对的是预备行为或犯意表示。法官可以把预备行为从实行行为中隔离开来，因为预备行为不影响定性；而防卫人需要根据预备行为、犯意表示推断未然行为、提前做出预判，因为有时等到侵害人着手实行行为就没有防卫机会了。
（二）走向二元论∶正当防卫=防（预防性防卫权）+卫（反击性防卫权）
“不法侵害始于实行行为的着手”的学说，只考虑了被动的“卫”，而没有考虑积极的“防”。本文认为，正当防卫既包括“保卫”——针对正在进行的已然行为，也包括“预防”——针对可能出现的未然行为。刑法的目的是保护法益，防卫人在面对罪犯的攻击时，常处于绝对的劣势。而且，罪犯潜意识会选择比自己弱的对象下手，抢劫、强奸等犯罪的被害人多数是妇女、孩子，处于弱势的防卫人只有提前防卫才可能保护法益。在1988年的Beckford v.The Queen一案中，Griffiths爵士指出∶“一个即将被攻击的人不必等到攻击者开始第一击或首先开火，在特定情形下，防卫人可以先发制人。”在受害人面前，暴力罪犯就像猛虎，等老虎开始实行行为（扑咬）时，受害人可能就没有反击机会了。
近年来，我国司法机关也认为，判断不法侵害的开始，不必完全拘泥于实行行为。2018年12月，最高人民检察院在第12批指导性案例中指出∶“不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前……就应当认定为正在进行。”最高人民检察院认可“不法侵害不与实行行为同步”，认为“现实危险已经迫在眼前”就可以提早防卫，实质是考虑了人身危险性（攻击可能性即初犯可能性）而将防卫时间提前。在这一背景下，学者需要创新不法侵害的内容。
高艳东：《极限正义：刑案之道》，北京大学出版社2021年3月版
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三、不法侵害的二元基准：从“行为危险性”到兼顾“人的危险性”
从早期的报复性防卫权到现代的反击性防卫权，再到未来的预防性防卫权，防卫时间前移是风险时代人类追求安全感的必然要求。在控制风险的刑事政策下，启动防卫权的依据是“发现行为与人的危险”而非“唯实行行为论”，实行行为之外的其他行为，只要体现出了人的危险性、具有抽象危险性，理论上都可以影响不法侵害。
（一）从具体危险到抽象危险∶人身危险性允许提前防卫时间
首先，防卫时间从具体危险提前到抽象危险，是预防主义刑法理念的要求。现代刑法强调“打早打小”，尽力将犯罪控制在萌芽状态，而不是在严重结果发生后报复性地适用刑罚。现代刑法主张刑法防线前移、提前保护法益，预防主义刑法理念不仅应当影响犯罪化过程，也应当影响防卫时间的判断。“不法侵害原则上始于实行行为的着手”学说实际是认为，防卫时间开始于具体危险。但是，在侵害人开始着手实行行为之时，具体危险已经很严重，事态已经恶化，此时才允许防卫意味着惨烈的搏斗——严重的侵犯和凌厉的防卫，经常出现两败俱伤的结果。抽象危险犯的立法模式对防卫时间也有参考价值。近年来，立法者不断在恐怖主义、公共安全领域设立抽象危险犯，提前保护法益。据此，对一些严重暴力犯罪，应当允许防卫人早于实行行为、在发现抽象危险时就开始防卫，提前防卫时间，在事态尚不严重时使用较轻的防卫措施防止事态进一步恶化。
其次，对防卫人而言，人身危险性就是抽象危险。具体危险是现实、紧迫的危险，主要通过已然的实行行为体现出来。而抽象危险是一种模糊、概括的危险，是更早期的危险，以侵害人的个人因素即人身危险性为基础，需考虑未然的侵害。
很多学者会本能地担心∶笼统讲抽象危险性、人的危险性，很可能出现滥杀无辜的情况。例如，女性在小路上遇到一个满脸横肉、满身纹身的人，是否可以认为其具有人身危险性而提前防卫？当然不能，一方面，本文所言的抽象危险性、人的危险性，必须有行为或客观基础。本文只是把不法侵害的时间提前一步，允许在实行行为之前对严重暴力犯罪的预备行为、犯意表示进行正当防卫。换言之，当严重暴力犯罪的预备行为、犯意表示明确体现出了人身危险性，对法益有抽象危险性，就属于不法侵害。另一方面，刑法学上的人身危险性有固定含义，即初犯可能性和再犯可能性，而非任何危险。判断不法侵害的开始，考虑的是初犯可能性（攻击可能性），即不法侵害=已然侵害＋未然侵害，在有客观证据表明侵害人即将发动攻击时，防卫人就可以提早防卫。在不法侵害中加入人身危险性考量，拉长了防卫时间引入初犯可能性，提前了防卫时间引入再犯可能性，延后了防卫时间。对再犯可能性延长了不法侵害的时间，即事后防卫的合理性问题，另文讨论。
（二）判断不法侵害时应考虑“人的危险性”
首先，人的危险性有时决定着不法侵害的有无。最简单的逻辑是∶防卫人是怕刀，还是怕拿刀的人？例如，持刀者深夜冲进（正在打游戏）小明的房间，这一行为的危险性，取决于持刀的人。如果持刀人是蒙面歹徒，小明就可以无限防卫。如果持刀人是妈妈，则是砍网线以教育孩子的家长，就不存在防卫的必要性。在类似场景下，持刀者的"人的危险性"影响着防卫需要。人的行为具有复杂性，同样的客观行为常有不同含义。如有学者指出，“（对攻击的）一个定义则简单地着眼于行为的方式，例如，咬、踢、拍打和拳击都可以被认为是具有攻击性的。动物行为学家通过上述定义对陆生动物、鸟类和鱼的攻击行为进行描述，但是将其应用于人类无疑存在更多困难。对人类而言，有时候冲着别人肩膀来一拳仅仅意味着友好的问候。”
其次，人的危险性常决定着防卫人眼中不法侵害的性质。不同人实施同样侵害行为时，防卫人判断的行为性质会不同。以“在小路上张某持木棒冲向10岁女孩”这一行为为例，如果张某是中年妇女，在防卫人眼里可能是拐卖行为；如果张某是光着上身的肌肉男，这可能是强奸行为；如果张某是校园大姐大，这可能是欺凌行为；如果是妈妈，就是寻找孩子的保护行为。总之，在正当防卫时，不同的人实施同样的客观行为，防卫人需要根据人的危险性，自主判断不法侵害的性质。可以肯定，决定不法侵害性质及程度的，不仅是客观行为，也包括人的危险性。
（三）“人的危险性”常决定防卫需要和策略
防卫人选择防卫策略时，不能只看客观行为，而要考虑人的因素。例如，歹徒把刀架在人质脖子上时，警察不能只看歹徒的客观行为，而要根据事件的起因、歹徒的精神状态（如吸毒等）及其前科情况（之前有无案底或过激行为等），评判歹徒的“人的危险性”，进而判断不法侵害的程度、选择防卫措施——是否要狙击手开枪。同样劫持人质的客观行为，劫持者若是杀人在逃犯就会被击毙，若是讨薪者会被劝说投降。换言之，警察常根据人的危险性来判断行为危险性。
概言之，本文扩张了不法侵害的内涵，即不法侵害=具体危险＋抽象危险，不法侵害=行为的危险＋人的危险，不法侵害=已然侵害＋未然侵害。为了防止滥用防卫权，本文将“不法侵害始于人的危险”限定为“不法侵害始于严重暴力犯罪的初犯可能性”，从体系性解释的角度考虑，这里的“严重暴力犯罪”应限定为《刑法》第20条第3款的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。相反，对“轻罪的初犯可能性”原则上不允许预防性防卫，下文将对这一理论进行教义学构建。
四、预防性防卫权的类型化：初犯可能性提前了防卫时间
（一）对严重暴力犯罪预备行为的预防性防卫∶“早一步”原则
1. 规范解释∶“不法侵害”包括预备行为
从字面含义看，“不法侵害”的外延宽于实行行为。《刑法》规定的是“不法侵害”，而非“实行行为”与“犯罪行为”，这就是确立了“不法侵害≠实行行为”的立场。虽然准备砍刀不是杀人罪构成要件中的实行行为——准备砍刀不能评价为杀人行为，但是，准备砍刀属于犯罪预备行为。西方刑法对预备行为原则不罚，而我国《刑法》确立了预备行为普遍可罚的模式。我国《刑法》规定∶“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”既然准备工具、制造条件是刑法中的犯罪行为，就没有理由将其排除在不法侵害之外。
相应地，我国应确立“比实行行为早一步”的防卫时间标准。虽然没有必要把所有的预备行为解释为不法侵害，但是，如果预备行为已经体现出了严重暴力犯罪的初犯可能性，就可以正当防卫。例如，邻居明确听到恐怖分子正在电话联系同伴、约定戴着面纱携带砍刀去广场砍人，在其带刀出门时将其打倒在门口。虽然出门时恐怖分子没有实施砍人行为、未做任何犯罪构成中的实行行为，但是，其带刀出门这一预备行为有严重的人身危险性——实施严重暴力犯罪的初犯可能性，邻居的行为属于正当防卫。总之，将“严重暴力犯罪的初犯可能性”解释为“不法侵害”，并无理论障碍。
2. 行凶=严重暴力犯罪的预备行为＋初犯可能性
我国《刑法》第20条第3款中使用了“行凶”一词，再次确认了“不法侵害≠实行行为”的立场。2018年12月，最高人民检察院发布第12批指导性案例时明确指出∶“有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为‘行凶’。”最高人民检察院认为“行凶≠客观暴力行为”——“尚未通过客观行为明确表现出来”，实质是用人身危险性（“已表现出多种故意的可能”“可能造成他人重伤或死亡”）解释“行凶”。
本文认为，“行凶”不是规范学意义上的术语，并不特指任何犯罪的实行行为，而是实施严重暴力犯罪的初犯可能性，主要是严重暴力犯罪的预备行为和犯意表示。如果把“行凶”理解为故意重伤、拐卖儿童等暴力犯罪，则与本款“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”形成了同义重复，不符合立法简练的原则。因而，正当防卫中的“行凶”，不是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的同义词，而应当理解为有可能转化为杀人、强奸等严重暴力犯罪的预备行为和犯意表示，即有实施严重暴力犯罪的人身危险性。例如，黑社会成员为催收保护费持刀到超市打砸，虽然这一行为不是杀人、抢劫等严重暴力犯罪，但这一行为符合杀人、抢劫等预备行为的观念形象，且具有转化为杀人、抢劫的初犯可能性，因而，店主可以使用《刑法》第20条第3款的特殊防卫权。故意伤害、抢劫等术语，是法官事后对实行行为的法律评价，受害人因法律知识缺乏很难先进行法律评价再选择防卫策略；从犯罪学角度看，犯罪常是突发性事件，面对从林中突然冲出的凶手，防卫人无法判断其是要抢劫还是强奸。防卫人首先要考虑的是这个人“凶不凶、狠不狠”，只能根据预备行为判断其是否有实施严重暴力犯罪的人身危险性。
以“大连女孩深夜街头被打和猥亵案”为例，2019年6月22日零时，失恋的王某（男性）酒后在大街上遇到吴某（女性，29岁），对其进行暴打并拖到桥洞里猥亵，后被警方以寻衅滋事罪立案。王男只导致受害人软组织挫伤，其行为并不构成杀人、强奸罪。但是，如果在被暴打或猥亵时，吴女拿出水果刀捅刺受害人要害部位致其死亡，是否属于正当防卫？按照通说，王男只是猥亵或寻衅滋事，吴女不能进行无限防卫。本文认为，在社会观念中，深夜殴打、拖向桥洞等行为可以成为强奸、绑架的预备行为，此类行为表现出了王男实施严重暴力犯罪的初犯可能性。这种观念中严重暴力犯罪的预备行为及其人身危险性，就属于《刑法》第20条第3款中的“行凶”。
（二）对“准备危险工具”行为可实施预防性防卫
刑法学主流观点否认对“准备工具”的可防卫性，如美国刑法学者弗莱切教授指出∶“先发制人打击无论在国际法还是世界上任何一个国内法中都是非法的。以色列本身拥有核武器，其政府热切地辩驳拥有核武器这一事实本身单独并不构成其有意对阿拉伯国家领土轰炸的推断。”可问题是，如果世界上只有甲乙两个国家，甲突然拥有并出示核武器，那乙国该如何想？正当防卫就是两个人狭路相逢的情形，虽然准备工具、持有凶器不是具体的侵害行为，但若已经体现出了有实施严重暴力犯罪的初犯可能性，便是人身危险性意义上的不法侵害。
1. 规范依据∶携带凶器=危险的人
行为人准备工具（携带凶器）但未使用，没有加重法益侵害程度，但刑法因其人身危险性而加重处罚。我国《刑法》规定，“携带凶器盗窃”不需要数额即成立盗窃罪，“携带凶器抢夺”则升格为抢劫罪。虽然“携带凶器”本身也是一种行为，但行为人并没有使用、外露凶器，其客观行为、法益侵害与普通盗窃（抢夺）并无区别。刑法加重处罚携带凶器者，是因为行为人“可能”使用凶器。使用凶器的可能性，无法纳入到客观行为、法益侵害中进行评价，只能评价为初犯可能性即人身危险性。按照立法者的逻辑，准备工具（携带或持有凶器）就属于人身危险性意义上的不法侵害，可以进行正当防卫。
我国执法制度肯定，危险凶器意味着有实施严重暴力犯罪的人身危险性。《人民警察使用警械和武器条例》第9条规定∶“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：……（十四）犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的。”携带枪支、爆炸、剧毒物质等危险凶器逃跑的罪犯，并没有实施具体的不法侵害。非法持有危险凶器，不是可以无限防卫的严重暴力犯罪——非法持有枪支罪只是轻罪。法律允许警察开枪甚至击毙类似逃犯，是因为持有危险凶器者有实施严重暴力犯罪的可能性。在刑法上，“实施严重暴力犯罪的可能性”就是人身危险性中的初犯可能性。
2. 敢亮枪就敢用枪∶（特定情形下）持有危险凶器=行凶
定罪评价的是已然行为，但正当防卫面对的则是未然行为。实施轻罪的侵害人，如果突然持有、出示极端危险凶器，就有实施严重暴力犯罪的可能性即人身危险性，可以评价为《刑法》第20条第3款的“行凶”，即危险凶器使已然的轻罪变成未然的重罪。德国刑法判例也认为，持有危险凶器的轻罪者，有实施严重暴力犯罪的人身危险性，可以按照严重暴力犯罪进行正当防卫。在德国《帝国法院刑事判例集》中，一名警官打伤了一名偷猎者的腿，因为在口头和鸣枪警告之后，这名偷猎者不但不丢弃自己上膛的枪，反而逃跑了。帝国法院认为此时警察开枪射击属于正当防卫，因为这名偷猎者具有这个意图，一旦到达一个有利的隐蔽位置就会转身向这位警官开枪。虽然这名逃窜者还没有试图进行杀人，但是，他已经处于攻击的着手了。德国法院将持枪逃跑行为解释为“攻击的着手”，过于牵强。按照本文观点，在犯罪现场或逃跑过程中持有危险凶器（枪支或炸弹），有实施严重暴力犯罪的可能性；对这种人身危险性意义上的严重不法侵害，属于我国《刑法》第20条第3款的“行凶”，防卫人可以行使特殊防卫权。
我国也有类似案例。在“张中德打死持铁棍的小偷案”中，小偷手持铁棍在工地盗窃，被张中德等工人发现。在追赶纠缠过程中，小偷拿铁棒将一名工人膝盖打伤；后张中德又遇到小偷，让小偷把铁棍放下，小偷没有放下，也没有主动攻击，张中德用木棒击打小偷头部致其死亡。北京市第三中级人民法院认定张中德构成故意伤害罪，判处4年有期徒刑。法院按照“不法侵害始于实行行为的着手”的通说，只根据小偷的已然实行行为（盗窃）判断防卫限度，而没有考虑小偷的未然行为（用铁棍实施严重暴力犯罪的可能性）即人身危险性，对防卫人过于苛刻。虽然小偷尚未用铁棍攻击张中德，但打伤工人这一先前行为，说明小偷对张中德有实施严重暴力犯罪（转化型抢劫）的高度初犯可能性，存在人身危险性意义上的严重不法侵害，属于《刑法》第20条第3款中的“行凶”，张中德的行为属于正当防卫。
3. 准备工具=危险性工具＋攻击性器官
在特定情景中，行为人举起拳头、露出生殖器等也是“准备工具”，属于体现人身危险性的不法侵害。在“于欢杀辱母者案”中，学者关注的是于欢挥刀时，杜志浩等人的非法拘禁行为。如果把不法侵害限定于已然行为，则于欢的防卫限度就很小，毕竟杜志浩只是轻微限制而没有剥夺于欢的人身自由（如捆绑），不存在凌厉防卫的必要性。这是通说“不法侵害始于实行行为的着手”的缺陷，即只能评价防卫时的已然行为（拘禁），而无法评价未然行为（之前杜志浩露出阴茎表现出的人身危险性）。
本文认为，于欢可以采用较凌厉防卫手段的原因之一在于∶不同于在公共场所露阴只是一种妨害风化行为，在屋里向女性露出阴茎，在社会观念中已经属于强奸罪、强制猥亵妇女罪等严重暴力犯罪的预备行为——准备工具。杜志浩露出阴茎这一先前行为，已经结束且不是严重暴力犯罪，但是，这一行为反映出杜志浩有实施严重性犯罪的人身危险性。在具体露阴行为结束后，（性犯罪的）初犯可能性仍然在延续，即人身危险性意义上的严重不法侵害仍然正在进行。制止杜志浩等人实施严重性犯罪的可能性，才是赋予于欢较大防卫权的依据。类似的案件还有，露阴癖在深夜小路上朝女生露出阴茎，女生拿出水果刀将其捅伤就属于正当防卫。在一般情形下，露阴只是轻微违法行为，但是，在深夜小路的特定场景下，露阴在社会观念中是强制猥亵、强奸等性犯罪的预备行为，表现出了行为人实施严重暴力犯罪的初犯可能性，这种“实施性犯罪可能性”的人身危险性是严重的不法侵害，允许女性行使预防性防卫权。
（三）对“制造条件”行为可实施预防性防卫权
1. 人身危险性要评价未然行为∶（暴力犯罪的）原因行为=不法侵害
如果某种条件、原因行为总是引发不法侵害，具有社会相当性的联系，在犯罪原因行为出现时，就允许防卫。换言之，虽然条件、原因行为本身不是“不法侵害”，但若已经体现出了人身危险性，就可以正当防卫。例如，继父酒醉看黄片后就会习惯性地猥亵继女，某日晚上，母亲发现继父酒醉后看黄片，就上前制止，在厮打中抓起剪刀致其轻伤。按照通说“不法侵害始于实行行为的着手”的理论，很难解释对原因行为的正当防卫。“看黄片”没有侵犯他人利益、不是不法侵害，母亲不是正当防卫而构成故意伤害罪。但是，“酒后看黄片”是继父性侵的原因行为并得到了经验性证明，是制造条件的预备行为，体现出了继父实施性犯罪的初犯可能性。这种人的危险性意义上的不法侵害，允许母亲提早防卫，防止严重的人身危险性转化为性犯罪。
“（暴力犯罪的）原因行为=不法侵害”的理论对于解决家暴问题有重要意义。如在醉酒家暴案中，丈夫一旦多喝了酒，就会习惯性地痛打年幼的孩子。当丈夫某晚再次朝酒瓶伸手时，妻子为了防止他喝酒，操起扫帚朝他打去。对此，德国主流观点认为，紧急防卫权“需要对其适用严格的前提条件，其中，将攻击限制在‘现时’也是这种条件中的一种”，从而否定成立正当防卫。喝酒当然不是任何犯罪的实行行为，也不是不法侵害，德日通说认为不法侵害始于实行行为，只评价已然行为而不考虑未然行为，据此，妻子没有防卫权，只能坐待丈夫醉酒后家暴。但是，等丈夫醉酒后开始家暴时，妻子就没有防卫机会了。本文认为，不法侵害要评价未然行为、考虑人身危险性，根据酒鬼丈夫的过去表现，“在特定场景下醉酒就要家暴”获得了经验性证明。喝酒虽然并非具体不法侵害，但随时可能转化为家暴、表现出了故意伤害的人身危险性，“喝酒”这一条件行为属于人身危险性意义上的不法侵害，因而妻子可以对喝酒行为（按照未然的家暴程度）提早防卫。
2. 侵入住宅∶破门者有实施严重暴力犯罪的人身危险性
侵入住宅是很多严重暴力犯罪（抢劫、强奸、杀人）的条件，也是正当防卫案中的常见争议。
对侵入住宅的行为可以进行特别防卫，是各国都认可的原则。英美国家对住宅按照城堡原则给予特别保护，1985年科罗拉多州制定一项法律，规定对于闯入民宅者，“住户合理相信闯入者可能使用暴力，无论其多么轻微”，均可以使用致命暴力自卫。大陆法系国家虽然没有城堡原则，但也放宽对侵入住宅者的防卫限度，如德国学者认为，一位房屋的所有人可以用刀刺死一名在晚上闯入自己住宅的喝醉的男人，因为使用散步用的手杖进行防卫是毫无结果的。但是，按照“不法侵害始于实行行为的着手”理论，只考虑已然行为，很难解释对侵入住宅的特别防卫权。因为非法侵入住宅是轻罪，不是严重的不法侵害。
本文认为，对非法侵入住宅的防卫，不仅要考虑已然行为（侵入），还要考虑未然行为——侵入者具有实施严重暴力犯罪的人身危险性。对住宅而言，很少有罪犯为侵入而侵入，侵入住宅的下一步行为极为多样，侵入者又没有在脸上写着“我只偷东西”；即便侵入者只是偷东西，但在入户盗窃过程中随时可能出现突发情况而转化为抢劫。从社会经验看，在住宅等密封空间内，侵入者实施抢劫、强奸、杀人等严重暴力犯罪的可能性很大。侵入住宅后“实施严重暴力犯罪可能性”就是人身危险性中的初犯可能性，即未然行为层面的不法侵害。因此，对非法侵入住宅，屋主首先可以对侵入行为本身进行低限度的防卫，在侵入者下一步实行行为不明朗时，还可以按照严重暴力犯罪（侵入后可能的抢劫、强奸）的预备行为进行高限度防卫。
例如，在“2018年抚顺足疗店于海义反杀案”中，醉酒男子吕某凌晨砸足浴店（商住一体）大门（已打烊）并大声辱骂“不开门整死你”，随后破门（疑似用砖头）而入。店内残疾人于海义拿刀防身，在厮打过程中刺吕某腹部一刀致其死亡。抚顺市检察院认为，被害人吕某实施不法侵害时并未使用凶器，于海义的行为属于防卫过当，以故意伤害罪起诉至抚顺市中级人民法院。如果只考虑已然行为即侵入住宅行为，这不是严重的不法侵害，于海义刺死破门者属于防卫过当；但是，如果考虑未然行为即人身危险性，吕某在实施了深夜暴力破门、醉酒和威胁杀人等行为后，在社会观念中，入屋后实施严重暴力犯罪的可能性很高，即存在人身危险性意义上的严重不法侵害，属于《刑法》第20条第3款中的“行凶”，店主刺死破门者的行为属于正当防卫。同理，在“丽江唐雪反杀案”中，也应当考虑李德湘凌晨持刀砍门时具有实施严重暴力犯罪可能性的未然行为。
当然，“破门者敢实施严重暴力犯罪”是对人身危险性的推定，这需要考虑破门原因等因素，不能一刀切。如果破门原因是讨债或家庭纠纷，破门者就没有实施严重暴力犯罪的人身危险性，不能按照严重暴力犯罪进行正当防卫。例如，2018年12月最高人民检察院公布的“第十二批指导性案例”中的“朱凤山故意伤害（防卫过当）案”，破门者齐某因为不愿离婚，翻墙进入岳父家闹事，被岳父朱凤山刺死。齐某未携带凶器，进入岳父家中主要是为了离婚问题，基本没有实施严重暴力犯罪的可能性，不存在人身危险性意义上的严重不法侵害，岳父刺死齐某的行为就属于防卫过当。
（四）对严重暴力犯罪的犯意表示可以行使预防性防卫权
按照通说“不法侵害始于实行行为的着手”的观点，在犯意表示时，侵害人没有开始实行行为，防卫人不能开始正当防卫。但本文认为，如果特殊场景下的犯意表示已经体现出实施严重暴力犯罪的人身危险性，可以认定不法侵害已经开始，防卫人可以行使预防性防卫权。例如，在南京大屠杀期间，在夜间的小胡同内，一个日本军人对一名妇女淫笑着说“花姑娘的抱抱”，妇女直接拿刀将其捅伤，就是正当防卫。同样，这几年滴滴司机奸杀案引发女乘客恐慌，如果女乘客深夜上车后，司机在山路上突然停车说道∶“美女，把衣服脱了，让大哥C一下。”女乘客遂用修眉刀猛刺司机头部致其轻伤。该司机的犯意表示，已经体现出了严重的人身危险性，女乘客属于正当防卫。即便司机事后辩称这是玩笑行为，女乘客也不应承担刑事责任。法律要防止用玩笑当借口，敢在危急场景下用犯意表示开玩笑的人，法律推定其是敢把玩笑变成行为的危险者。当然，对犯意表示的防卫，需要严格限定场景和限度。
五、预防性防卫权的限度∶人身危险性增加不法侵害的程度
人身危险性理论也有助于界定防卫限度。“不法侵害始于实行行为的着手”的通说，只考虑了客观的危险性——刀快，而没有考虑主体的危险性——人狠，缩小了不法侵害的评价范围，很难解释对不同人实施的同样客观侵害行为，允许有不同的防卫限度。在司法实践中，正当防卫案件经常出现特殊的主体危险性，如侵害人是黑社会成员、有犯罪前科、有连续骚扰行为或醉酒等，这些人身危险性因素提高了不法侵害的程度，因此允许更大限度的预防性防卫权。限于篇幅，简要说明常见类型。
（一）犯罪组织成员的人身危险性更高
犯罪组织成员具有职业色彩，成员之间容易互相配合与激励，实施严重暴力犯罪的可能性更大，各国刑法严厉打击有组织犯罪就是这个道理。在正当防卫案件中的常见类型包括两种。
一是黑社会成员的人身危险性更高。在社会经验上，“黑社会成员更狠”就是说其人身危险性更高——有不计后果实施其他严重暴力犯罪的可能性。黑社会成员伤害，更可能转化为杀人；黑社会成员敲诈勒索，更容易转化成抢劫。因此，同样数额的敲诈勒索案，侵害人是黑社会成员时，其不法侵害程度就更高，被害人的防卫限度就更大。例如，在于欢案中，现场的11名催债人员被法院认定为黑社会组织成员。除了“人身危险性与人数呈正比”说明不法侵害更重之外，黑社会成员实施的非法拘禁，转化为严重暴力犯罪的可能性也更高。从统计学上不难证明，黑社会成员的非法拘禁，经常升级为伤害、绑架、强奸等严重暴力犯罪。因而，按照本文“不法侵害=已然侵害＋未然行为”的立场，黑社会成员在人身危险性意义上的不法侵害更重，与之相对应，于欢的防卫权限就愈大。
二是传销组织成员的人身危险性更高。在“张勇为逃出传销组织刺死他人案”中，2014年8月3日，张勇被骗到传销窝点，吴某、劳某叫他一起打牌遭到拒绝。劳某突然从背后勒住张勇脖子并用毛巾捂住其嘴，吴某、范某等另外三人则合力将张勇压制在地上。张勇反抗中从裤袋里掏出一把折叠刀乱刺，一刀刺中了吴某心脏致其当场死亡，另一刀划伤范某左小腿致其轻微伤。法院认为，张勇的防卫行为明显超过必要限度，构成故意伤害罪。类似情形还包括“2018年楚雄张贵华勒死传销头目案”，张贵华被骗入10余人的传销组织并被控制自由，因拒绝被洗脑而遭到多次殴打，某日凌晨他在洗手间内与传销头目发生冲突，用绳带将其勒死。按照“不法侵害始于实行行为的着手”通说，在这两个案件中，侵害人都没有实施严重的暴力行为，对防卫人很难适用无限防卫的规定。但是，本文认为，判断不法侵害程度，既要考虑已然侵害，还要考虑未然行为——实施严重暴力犯罪的可能性。传销组织成员被洗脑，违法意识淡薄，为了共同的“事业”会不择手段实施严重暴力犯罪行为。虽然传销组织成员客观上实施的是普通非法拘禁或伤害行为，但是，其升级为重伤、杀人的可能性很高。这种转化为严重暴力犯罪的可能性，就是人身危险性。上述两个案件均发生在传销组织内（有多名被洗脑的成员），传销人员存在人身危险性意义上的严重不法侵害，其团伙化实施的攻击行为可以评价为《刑法》第20条第3款的“行凶”。
（二）有前科者的人身危险性更高
1. 法律上的前科
在很多正当防卫案件中，侵害人都有犯罪前科。如“昆山反杀案”中的龙哥曾因故意伤害罪、寻衅滋事罪被判刑；在“富锦市交警队内黄海龙反杀案”中，冯思铖因吸毒于2009年被强制隔离戒毒，因故意伤害罪于2014年8月被判刑，案发前经常身上带刀。“不法侵害始于实行行为的着手”的通说，无法考虑案发前侵害人的表现或前科。但是，各国刑法都承认人身危险性的可罚性，普遍对累犯、惯犯加重处罚。在定罪量刑时要考虑的人身危险性因素，不能在判断不法侵害程度时刻意忽略。
本文认为，案发前的恶劣表现表明侵害人具有更高的人身危险性，同样的客观行为，有暴力犯罪前科者更容易转化成严重暴力犯罪。同样在小路上猥亵女性的行为，初犯者遇到抵抗时很可能中止，而有前科者遇到抵抗时很容易转成强奸、杀人。斗殴冲突时，普通人砍人一刀，很可能止于轻伤；职业杀手砍人一刀，则很可能出现死亡乃至碎尸结果。虽然已然侵害相同，但在未然行为层面，有前科者人身危险性意义上的不法侵害程度更高，法律应赋予防卫人更大的防卫限度。简单地讲，判断不法侵害的程度，既要考虑客观的“刀快”，也要考虑主体的“人狠”。在侵害人有前科或连续侵犯行为的案件中，应当赋予防卫人更大的防卫权限。
需要指出，如果侵害人是黑社会成员或者有前科等，但防卫人对此不知情而采用了凌厉的防卫手段，可以按照假想防卫处理。即便无法肯定正当防卫，对防卫人也应当从轻量刑。
2. 事实上的前科
案前骚扰、侵犯虽然没有被定罪，但属于“事实上的前科”。通说认为正当防卫的对象是“正在进行的不法侵害”，这很难考虑案发前的骚扰或侵犯行为，缩小了评价范围。虽然学理可以扩张解释“正在进行的不法侵害”，把与行为紧密相连的冲突行为（如强奸之前的骚扰）解释为不法侵害的一部分。但是，与不法侵害在时空上完全隔离的前期行为，很难被评价为“正在进行的不法侵害”。
例如，在“2018年涞源王新元夫妇反杀案”中，晚11点，因追求王晓被拒，王磊带刀、铁棍翻墙进入王晓家中，刺伤王晓及其父母后被打倒在地，后被王晓父母王新元夫妇砍死。在该案发生之前，王磊曾先后六次携带刀、棍等到王某家中、学校骚扰，并发送含有死亡威胁内容的短信，扬言要杀其兄妹。对此，王某的学校甚至制定了应急预案防范王磊。同样，在“2018年巨鹿董民刚反杀案”中，晚上10点多，侵害人刁某某酒后翻墙进入董民刚的家中，并殴打董某、用钥匙将董某脸部多处捅出血、扬言要杀其全家，董某反抗时用剪刀将刁某刺死。2019年5月21日，河北省人民检察院认定董民刚属于正当防卫。在该案中，侵害人刁某某曾因伤害罪获刑，在结识董民刚的妻子后，多次出入董民刚家中，对董民刚侮辱打骂。同样，在“2019年丽江唐雪案”中，在防卫行为前，李德湘就有醉酒后拦截唐雪车辆、辱骂唐雪、踢踹唐雪父亲、声称把唐父一家人砍死、凌晨1点用菜刀砍砸唐雪家大门（后刀被夺下丢掉）等骚扰行为。
在巨鹿、涞源、丽江反杀案中，都存在侵害人长期或多次骚扰、侵犯防卫人的情形。但是，按照通说，案发前的多次骚扰、侵犯行为已经结束，不属于防卫时“正在进行的不法侵害”，无法纳入正当防卫的评价范围。但检察机关考虑了案前骚扰或侵犯行为，进而认定董民刚、王晓父母、唐雪构成正当防卫。检察机关的评价范围，显然超越了“不法侵害”的涵摄，实际上把案前侵犯行为评价为人身危险性，进而认定不法侵害更加严重和紧迫。换言之，案前骚扰或侵犯行为等“事实上的前科”表明了人身危险性，可以直接加重“不法侵害”的程度，进而扩大防卫权限。
（三）人多一个，险增一分∶人的数量与危险程度成正比
正当防卫经常存在多人侵害的情形。在“1984年甘肃孙明亮正当防卫案”中，郭鹏祥等9人殴打孙明亮2人；在2018年12月最高人民检察院公布的“第十二批指导性案例”中的“陈某正当防卫案”，9人围殴陈某1人（双方均系未成年人）。多人侵害的情形，在以往案例中很难影响正当防卫的认定。按照“不法侵害≈实行行为”的通说，9人围殴1个人，如果只是用拳脚，行为的法律性质也只是治安违法行为，不是刑法中的严重不法侵害。这在1人侵害、多人助威的情形中更为明显，如黑社会老大带4个马仔酒后闹事殴打保安，1人动手4人围观。按照“不法侵害≈实行行为”的逻辑，现场5人（1 人动手4人围观），与现场只有1人动手的客观行为，没有任何区别，都是普通治安案件。这样，保安拿起砖头将马仔打成重伤就是防卫过当。但是，如果保安不用砖头、只用拳脚反击，会招来更严厉的殴打，这意味着保安只能挨打。如果多人攻击不影响不法侵害的性质、多人在场不影响不法侵害的程度，会严重抑制受害人的防卫权。
本文认为，人多一个，险增一分。人身危险性与人数呈正比，多一个侵害人就多一份人身危险性。犯罪学已证明，多人攻击、多人在场都容易刺激犯罪升级。各国刑法对聚众犯罪、共同犯罪的处罚更严厉，不是因为多人犯罪的法益损害更重（多人抢夺也只是财物损失），而是因为多人犯罪的人身危险性更高（多人抢夺转化为杀人的可能性更高）。根据实证分析，“在伦敦的抢劫案中，受伤的概率与抢劫犯的人数成正比。单枪匹马的抢劫犯很少会导致伤害，但在三人以上的团伙抢劫运钞车时，伤害概率就上升到了25%，而在四人以上的团伙抢劫珠宝案的案例中，伤害率就上升到了50%。澳大利亚的数据中也存在类似模式∶抢劫团伙人数越多，就越可能导致伤害……团伙人数较多时会创造自己的情绪空间，彼此鼓动，从而制造出比一比一打斗中更加严重的暴力。”多人殴打一人，虽然已然行为是轻罪，但未然行为即实施严重暴力犯罪的可能性更大，即多人在场，人的危险性更高。因而，多人攻击或多人在场的不法侵害程度，因人身危险性高而加重，这就允许防卫限度比一人侵害时更大。
六、结语∶从行为一元论到行为与人的二元论
我国司法实践长期限制防卫权，是“不法侵害≈实行行为”观念导致的缺陷。司法人员潜意识里认为正当防卫只是反击性防卫权，忽视了预防性防卫权的合理性，只根据正在进行的客观不法侵害判断防卫权限，让防卫人在最糟糕的局面下开始被动防卫。如果只考虑于欢面对的轻微限制人身自由侵害，而不考虑黑社会成员实施严重暴力犯罪的可能性；或者只考虑唐丽防卫时李德湘的拳脚侵害，而不考虑李德湘之前持刀砍门体现出的人身危险性，司法人员很容易得出防卫过当或防卫不适时的结论。正当防卫沦为僵尸条文，根源在于正当防卫一元论（反击性防卫权）限制了法官的裁量权，导致出现了很多“情有可原、罪无可恕”的无奈判决。既然《刑法》第5条的罪责刑相适应原则明确肯定了人身危险性，那么，“人的危险性”也应是不法侵害的内容，防卫权就应当具有二元性（对行为的反击性+对人的预防性）。如果在判断不法侵害时，既考虑正在进行的已然侵害，又兼顾人身危险性蕴含的未然侵害——实施严重暴力犯罪的可能性，就会大大扩张防卫权限。在持刀威胁、侵入住宅、黑社会成员滋事等情形中，防卫权不仅要针对具体的危险——反击已然的轻罪，还要考虑抽象的危险——预防未然的重罪。历史给了中国刑法学足够的案件资源，学者应当从大量防卫案例中抽象出新理论，跳出德日理论的禁锢，将反击性防卫权推向预防性防卫权，使公民不仅具有“反击犯罪的权利”，还适度具有“预防犯罪的权利”。
最后要强调，虽然本文谈及的人身危险性都有客观标准（预备行为、前科等），绝非道德判断或主观臆测，但防止滥用人身危险性理论，仍是刑法学者的天然任务。因而，本文只是观念创新而非司法标准，这一理论还需要解决很多问题，如人身危险性的细化判断标准、在不同罪名中的使用规则等，对此笔者只能另文讨论。
END
限于篇幅注释均已省略
本文来源：《华东政法大学学报》2022年第6期
本文作者：高艳东
本文编辑：包雯蕊
本文审阅：郑斯元
（本文观点和内容与本公众号无关）
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主 编：王凯旋
副 主 编：王星雨
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