何元迦 | 算法正义还是数字正义?

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本文作者

何元迦

美国马里兰大学刑事司法硕士研究生

伴随着数字文明的兴起，数字法学的研究也呈勃兴之势。法乃公正良善之术，作为一种新兴的领域法学，数字法中的公正良善应当如何定格，也应当成为数字法学研究的重心。目前，研究者有的将数字法学的价值目标界定为数字正义，也有的研究者考虑到大数据与算法的孪生性，而将数字法的价值目标界定为算法正义，还有研究者结合数字法中的程序规则的正义问题而提出数字正当程序或技术性正当程序。数字法的价值目标是数字正义还是算法正义，二者之间究竟是怎样的关系，其下位概念如何界定，等等，值得认真思考。

2017年，伊森•凯什（Ethan•Katsh）在《数字正义——当纠纷解决遇见互联网科技》一书中，首次提出基于大数据时代的“数字正义”概念，即“Digital Justice”。他认为，随着信息科技手段的逐步发展，数字正义这一概念将逐渐取代传统的正义理论，成为新型数字时代网络空间的发展目标。由于互联网上的纠纷日益增多，但纠纷解决机制却相对落后，当代数字社会缺乏更加新颖、更加多样化的纠纷解决途径和预防机制。

《数字正义》一书的核心内容，就是对在线矛盾纠纷多元化解平台ODR（Online Dispute Resolution）进行深层次分析，并将ODR平台作为未来数字社会实现“数字正义”的重要渠道。ODR通过对纠纷的解决以及避免纠纷的产生，将会重塑社会对于传统正义的理解。其中，纠纷的避免可以看作是通过干预算法歧视，避免纠纷的发生，而纠纷的解决则主要是通过算法快捷的在线处理以达到速度上的正义。显而易见，ODR平台不仅适用于司法外的纠纷解决程序，它还将在线矛盾纠纷多元化解平台、人工智能、区块链等新模式和新技术引入司法系统，并重塑、改善了司法系统的组织方式和司法流程。当然，不容忽视的是，并不是所有的ODR平台系统都是公平高效的。由于人工智能系统建立在算法与代码基础之上，而算法与代码又是由程序员，即“人”编写的，具有人的主观随意性；且不同层级的数据代码之间关系复杂，程序员也无法确定算法程序运行时究竟哪一段代码会出现问题——算法本身的主观随意性加上算法可能出现的错误运行会导致最后的处理结果“非正义”。

伊森教授还从历史的角度探讨了正义实现的不同目标和路径，即，“三次尝试实现正义的浪潮”(Three waves of the access to justice movement)：第一次出现在二战后期，主要聚焦在司法成本问题及提供法律援助律师的可能性上；第二次出现在1970年代，表现为通过公益诉讼与集体诉讼来保护弱势群体的权益。前两次都是在工业文明发展下的推动正义实现的浪潮，而随着庭审中心主义的发展，以数字文明为核心的第三次浪潮，则通过推动从ADR至ODR的发展，实现了从工业文明下的传统法律正义跃升至数字文明下的数字正义。伊森教授借此论证了数字正义的历史正当性与合理性。

由上可见，所谓的数字正义，实际上就是通过在线平台快速解决纠纷，这种高效率以及便民（不会像卡夫卡所说的，受阻于“法的门前”）的属性使正义及时、快捷地得到实现。这样的数字技术，还在当今的司法审判工作中具有极高的应用价值，因为，现阶段法院要处理的案件通常都有大批量的卷宗需要阅读，将案件信息录入电子设备后根据相应的算法程序自动结算信息并处理案件，在很大程度上减轻了法院的工作量，更快捷地处理了案件，及时实现了正义。也就是说，数字正义已经渗入传统物理空间的法律正义中。

作为数字正义概念的首倡者，伊森教授对数字正义的理解分析具有典范（范式）意义。然而，不应忽视的是，当我们真正谈起“数字正义”这一概念，并试图对其进行分析说明时，研究的立足点是否为整体和宏观意义上的“数字”正义则有待商榷。需要明确的是，“数字”是一个上位概念，包含“网络”“算法”和“数据”三个部分。其中，“网络”是基础设施，是数据的展现、流动平台，同时也是算法收集处理数据的物质性基础；“数据”在宏观上是“Big Data”，即在世界的互联网平台中流动的各类电子形式的信息，是数字社会中各类生产、分配等关系的客体；而“算法”作为整个数字概念的核心，是根据既有的信息，经过分析得出结论的程序运行机制。

“An algorithm is simply a procedure or formula for making a decision.”伊森教授在书中提及了一个ODR的案例：如果一位亚马逊用户收到了无法使用的货物并在平台上提交了投诉建议，平台会有自主决定且不需要人为干预的算法处理这份投诉。这种在线纠纷解决机制，正是算法的运用。“Algorithms underlie the handling of very large numbers of disputes and, as a result, can provide access to justice in numbers never before possible”，在线处理纠纷时的运用的算法甚至可以成为前所未有的实现正义的捷径。显然，算法在其中具有核心的地位，涉及数据的收集、处理等各个环节。这正是“无数据，即无算法；无算法，即无数据”这一说法的由来。伊森教授说的数字正义很大程度上就是算法正义。

那么，究竟什么是算法正义呢？“算法”包含两方面内容：一方面指静态意义上的算法程序的设计，例如数字模型、程序代码等，算法在此静态基础上得以运行；另一方面是动态意义即算法运行时的计算分析行为，是一种信息处理活动。除了伊森教授所说的ODR平台中算法在纠纷中所担当的重要角色外，算法还以其技术优势和价值正在各类互联网平台上广泛运用。

平台作为链接公民与公权力的中间第三方，一方面有平台自己收集数据以供给平台自己的算法，例如阿里巴巴公司旗下的淘宝以及京东这两个和亚马逊类似的购物平台——平台利用收集的个人信息进行商品推送、售卖及买卖纠纷解决；再者，滴滴、美团和饿了么等服务平台利用算法进行接单服务以及用工调配等。另一方面，平台也与公权力机关进行合作，比如疫情期间支付宝的健康码，支付宝向疫情防控中心提供收集的个人健康信息，但平台并不直接使用这些信息，而是将分析个人信息的技术“借给”公权力机关，最终由公权力机关查看、支配数据信息。

然而，无论是平台直接使用个人信息还是与公权力机关合作收集的个人信息，前者所具有的大数据杀熟，定向推送等机制，后者将算法技术提供给公权力机关，诚然，数据在网络枢纽中流动、分析的中枢是算法。换言之，算法就是以平台为载体的数字社会的核心。

即使是数字法中的数据，虽然作为未来数字社会的一个新兴的资产，数据是与劳动、知识对等的新型生产要素。然而，数据本身如何存储、处理并为社会共享，数据权益如何实现等，实际都离不开算法。也就是说，在处理各种信息，获取数据，随后建立算法模型的过程中，仍然涉及算法。算法是数据交易使用过程中维系公平正义的不可或缺的元素。

此外，由于算法本身很容易出现各种各样的问题，因此需要规制算法，使其达到合适的运行范围，这也是算法正义（矫正正义）。当我们谈及算法正义时，本质上是期望对算法进行规范约束以达到正义。许多人认为未来能够使用人工智能代替现行的人工司法裁判，通过效率导向正义。但这种想法实际上是对算法功能的盲目自信，并忽视了算法在本质上是由人开发的事实。只要算法的模型设计是由程序员设计出来的，那么这个模型从诞生之初就不可能是公平的。此外还存在大数据使用不规范或者产生数据错误的问题，影响算法正义的实现，也需要对此进行规制。总之，对算法进行规范和约束，最终实现算法从科学理性到制度理性的转变，才是实现数字正义的妥善路径。

综上所述，算法正义是关于如何确保人工智能和算法模型的使用是公平的，以及在算法运行过程中如何减少甚至杜绝对特定群体的歧视而导致的不公正的结果。这需要考虑到算法设计和开发过程中的偏见如何消除，以及算法如何使用数据来进行更公正的决策。例如，在医疗保健领域，算法可能会基于用户历史数据做出决策，在决策的过程中可能存在着种族或性别歧视。因此，算法正义需要确保的就是这些算法在决策过程中不会导致不公正的结果。鉴于算法在整个数字社会的泛在属性，算法正义无疑是数字社会必须重视的概念。目前看来，以算法为核心的技术已经成为我们日常生活中不可或缺的一部分，并且在许多重要领域（尤其是司法领域）已经成为决策的重要因素。

比较而言，数字正义则是更广泛更宏观的概念，它涉及到整个数字社会中的各类问题。其中包括但不限于数字技术和互联网的访问权限，在线隐私和安全，数据管理等问题。例如，在访问权限方面，数字正义需要确保所有人都能平等地使用互联网和进入数据要素市场，而不是只有特定群体才能享受这些技术。在隐私和安全方面，数字正义要求我们确保个人数据的保护和安全，避免个人数据的盗用。此外，国家数据管理也是实现数字正义的基础之一，数据作为新兴战略资源需要时刻关注其保密性和独享性，以确保域内、域外的数据安全，维系数字正义。

总言之，算法正义和数字正义都是重要的话题，它们的目的均是确保数字技术和人工智能在数字社会中的使用是公平和正当的。算法正义主要关注的是算法本身的偏见和不公正，而数字正义则涵盖了整个数字社会中的各种问题。数字正义则是包含算法正义的属概念，不过，尽管数字正义本身有很多更广泛的内涵，但其核心内容仍是算法正义，二者相辅相成，是并行的、包含与被包含的关系。

回到本文开头的话题，应当结合算法正义与数字正义的具体适用对象以及使用语境而有所区分，以求概念使用的精准。也就是说，多数情况下，我们实际讨论的是算法正义。如果用宽泛的数字正义概念，将会在使用中难以准确把握问题的实质，尤其是在本应确指算法的领域使用数字时，就会语义模糊甚至不明究里。例如在论及数字社会中有关算法行为的程序正义时，如果以“数字正义”指称其中的程序正义，以及使用“数字正当程序”的概念，就会出现概念含义难以理解的困境。此时，如果用算法正当程序，算法正义，就让人一目了然，显然是指称确当的原因。另外，鉴于人类实践中的一切改变自然的活动都指向“技术”，“技术”实际成为横亘农业文明、工业文明乃至数字文明的概念而宽泛模糊，所谓“技术性正当程序”也因此指代不明，置于研究者所使用的语境中，其所谓的技术还是算法，因此，使用“算法正当程序”一词应该是恰当的选择。

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本文作者：何元迦

本文编辑：钱岙轲

本文审阅：郑斯元

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