高艳东、何子涵 | 数字资产视野下虚拟财产刑法保护困境之破解
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本文作者
高艳东
浙江大学数字法治研究院副院长
何子涵
浙江大学光华法学院博士研究生
本文发表于
《浙江大学学报（人文社会科学版）》
2022年第12期
摘要
虚拟财产的刑法保护在实践中存在定罪混乱与量刑不公的突出问题，在理论上陷入了财物与数据的二元对立划分误区。我国学者并未就虚拟财产的内涵、特征达成共识，虚拟财产的主流划分方法也未为罪名选择提供实益。实际上，虚拟财产是一个具有误导性的概念，应当用数字资产的概念取代之，两者的本体都是电磁数据。在数字时代，刑法势必突破“物必有体”的工业时代法律观念束缚，将部分数字资产进行财产化评价。根据竞争性与排他性的双重判断标准，数字资产可以划分为财物类、服务类、知产类和公益类数字资产，进而分别适用侵财类犯罪罪名和计算机犯罪等罪名予以保护。
一、问题的提出：虚拟财产刑法保护的司法乱象
在司法实践中，法院对侵犯虚拟财产行为的定性常在财产类犯罪或计算机犯罪之间摇摆不定，并无统一标准。截至2022年4月3日，笔者以“虚拟财产”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，获得108篇刑事判决书，经过筛选，符合以非法手段侵犯他人虚拟财产行为模式的判决书共85篇。从现有已公开裁判文书的罪名适用情况来看，针对侵犯虚拟财产的行为，盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪是最为常见的两种罪名，分别占比39%和38%（参见表1）。整体而言，侵犯财产罪和计算机犯罪处于并驾齐驱的适用状态。从表1的数据可以看出，我国刑法对虚拟财产的保护存在明显问题。
第一，不同司法机关对“虚拟财产是否属于财物”的定性迥异。一方面，一些司法机关肯定虚拟财产的财物属性，具体理由包括：一是虚拟游戏币可被行为人占有、控制、交易，当然属于盗窃罪的对象；二是由于获取虚拟财产需要玩家投入时间、精力和金钱，与现实世界的货币和劳动力挂钩，并具有相当的流动性，具有交换价值和使用价值，其商品属性不言而喻，因此属于刑法上的“财物”。另一方面，在大量的同类案件中，一些司法机关认为虚拟财产不属于刑法意义上的“财物”，同样的行为被认定为非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪，而非盗窃罪等侵财类犯罪。具体判决理由可概括为两点：一是虚拟财产不能够用于市场自由流通和交易，价值也并非根据市场交易规则形成，而是网络服务提供者自行确定，不具有财物的交换属性；二是虚拟财产不具有稳定性和现实效用性，而刑法所指称的“财物”应当具有实体性，使用即消耗，而虚拟财产不会因使用而损耗。
第二，定罪混乱。司法机关对虚拟财产的法律性质尚无共识，法官对相同行为模式的罪名选择也分歧不断。近年来，侵犯虚拟财产类案件同案异判的情况频发，因与法院意见不同导致检察院抗诉的情况时有发生。例如，利用木马病毒获取账号密码后秘密转移虚拟财产的行为既可能被认定为盗窃罪，也可能被认定为非法控制计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪。而通过侵入计算机系统直接修改数据获取虚拟财产可能被认定为盗窃罪、破坏计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据罪。对此，最高人民法院研究室曾给出定性意见，认为适用非法获取计算机信息系统数据罪优于适用盗窃罪。在该意见公布后，虽然非法获取计算机信息系统数据罪的适用频次有所提升，但并未解决实践中的定罪乱象，反而引发大量学术争议。时至今日，司法工作者面对虚拟财产案件仍然进退两难，对同类案件常态化地适用多个罪名，极易造成司法不公。
第三，量刑失衡。非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪的最高法定刑为七年有期徒刑，而盗窃罪、诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑，二者差别巨大，导致虚拟财产类案件出现严重的量刑失衡现象。例如，在“康某等非法获取Q币案”中，行为人通过破解Q币指令代码，向腾讯公司发送虚假数据包获取Q币后转卖，违法所得高达375万余元，法院认定二被告人构成非法控制计算机信息系统罪，分别判处有期徒刑三年三个月和两年。相反，在“苏某非法获取卡券案”中，行为人通过破解网站漏洞获取京东、滴滴等优惠卡券，二者面额价值共计47万余元，法院认为该行为属于“数额特别巨大”的盗窃行为，判处苏某有期徒刑十一年。事实上，两案中的行为违法性并无本质区别，前者的危害后果更为严重，但量刑比后者显著轻微。不同罪名刑期的巨大差别引发了大量的上诉、抗诉案件，被判处盗窃罪的被告人为了争取更低的刑期，常以行为不构成盗窃罪而是构成非法获取计算机信息系统数据罪为由提起上诉。
总之，不同地区、层级的司法机关对侵犯虚拟财产的定性莫衷一是，不仅影响刑法适用的稳定性与可预期性，耗费司法资源，更影响司法公正。本文认为，问题的症结在于虚拟财产的法律性质，当下亟须全面审视传统理论中虚拟财产的概念、特征及分类。
二、虚拟财产二元划分的悖论与类型化失败
“虚拟财产”一词是随着互联网发展而产生的术语，但其概念与范围并非客观描述，不同学者的观念中有不同的虚拟财产形象。需要警惕的是，“在提出一个概念主张或者评价一个概念主张时，确定这个主张所提出的目标是至关重要的，如果目标没有表达清楚，概念性争论的参与者有相互误解的危险，并且他们的论证将是各说各话”。近年来，学者对虚拟财产的法律属性之争也陷入了因概念不明、范围模糊而自说自话的僵局。国内外学者试图一劳永逸地解决虚拟财产的法律性质问题，分别陷入了“财产法—合同法”与“数据—财物”的二元对立思维。虽然众多文献都使用了“虚拟财产”一词，但在各自的语境下，其所体现的特征全然不同。
（一）似是而非的争论：虚拟财产的国外探讨与概念混淆
20 世纪末，随着信息技术的迅速发展，对网络软件等计算机代码的法律保护在国外掀起热议。起初，学者们多在无形财产与有形财产的体系划分下争论可否将计算机软件作为知识产权进行保护 。但是，仅靠知识产权理论仍难以解决域名、电子账户、游戏装备等无形物的权利分配问题。在这种背景下，国外学者围绕虚拟财产的法律属性展开了激烈的争论。
国外学者对虚拟财产的界定源于其应当适用财产法还是合同法的追问，因强调不同虚拟财产的特征而引出了不同概念。例如，Cifrino认为，虚拟财产是存在于《魔兽世界》等网络游戏的虚拟世界之中的、允许用户互动的资产，但其本身并非自然资源，存续时间并不长久且极易被人为改变，因此应当适用灵活的合同法而非财产法。与之相反，Lastowka和Hunter两位教授则主张，虚拟世界确实具备无形的、人工制造的特征，但从描述性层面来说，虚拟财产的无形性特征能够很好地契合英美法系的财产制度，虚拟财产在时间上的有限性与用益物权、知识产权等财产性权利一样，不是将其评价为财产的障碍。在诸多观点中，Joshua教授对虚拟财产的界定影响力最大，即虚拟财产是类比现实世界特征的具有竞争性、持续性与互联性的计算机代码。在此基础上，Joshua主张应当适用发达的财产法体系解决低效的虚拟财产权利分配问题。
本文认为，不同学者眼中虚拟财产的内涵与外延完全不同，概念的错乱使得法律定性呈现出混乱局面。例如，有学者认为虚拟财产专指虚拟世界、游戏环境中的虚拟物，包括游戏内的人物形象、房屋、汽车等；而有学者主张，除游戏中的虚拟物外，知识产权、域名等都属于虚拟财产。诚如学者所言，一些论述过度纠结于虚拟财产应当适用财产法或合同法的理由，而忽略了探索虚拟财产实际上是什么这一基础问题。无疑，概念使用的错乱导致学者的讨论不在同一维度，无法达成学术共识。
（二）二元对立：舶来概念的本土法律定性之争
我国法律对虚拟财产概念的定性尚在路上。2020年通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”尽管此条文表述模糊，但仍被学者称为“具有时代感和领先性”的民法规则创新。然而，网络虚拟财产属于权利载体早已获得世界各国的普遍认同，国内外司法实践也以人格权或财产权规则处理了大量的虚拟财产权利纠纷案件。问题的核心在于，法律应当将虚拟财产界定为物权、债权、知识产权还是独立的虚拟财产权？《民法典》尚未给我们答案。
在《民法典》规定模糊的情形下，刑法需要先于其他部门法判断虚拟财产的性质。民法法律适用灵活，法官裁量空间较大，虚拟财产权利的模糊性不容易对民事判决产生消极影响。然而，刑法在罪刑法定原则的严格统摄之下，定罪量刑涉及被告人的基本权利，同案不同判会侵蚀法律的根基。如果司法机关在认定侵犯虚拟财产行为属于财产类犯罪还是计算机犯罪之间摇摆不定，造成同案异判、罪刑失衡等乱象，将会严重损害刑法面前人人平等原则。无疑，相较于民法等其他部门法，刑法更迫切地需要明确虚拟财产的权利性质。从刑法学角度看，对虚拟财产的法律属性之争可归纳为以本体存在为中心的数据观、以稀缺价值为本位的财产观乃至突破“物必有体”观念的财物观。在数据观和财产观二元对立的背景下，我国学者对虚拟财产有无稀缺性、价值性、独立性及持续性等问题存在巨大争论。
一方面，财产论者认为，刑法上的财物并不限于有体物，虚拟财产也属于财产犯罪的对象。例如，张明楷教授认为，虚拟财产具有“管理可能性”“转移可能性”以及“价值性”三大基本要素，当属刑法之“财物”。陈兴良教授同样主张，虚拟财产即便具有可复制性，但同样具有刑法“财物”的独立性与价值性。然而，通过抽象出刑法中“财物”的部分特征来证立虚拟财产属于“财物”的结论，存在逻辑缺陷。如有学者指出：“以学说为标准判断是否构成物可能存在随意性，由于学者往往都是从有利于证明自我观点的角度选取物的判断标准，其得出的结论自然是学者预先设定好的‘物’。”简言之，学者依据目的论进行解释，忽视了虚拟财产最难以跨越的障碍——财物的“有体性”特征，仅针对其管理可能性、价值性、独立性等特征进行讨论，有避重就轻之嫌。本文认为，“物必有体”并非不可逾越之铁则，数字时代的刑法财物观应当与时俱进，此观点后文详述。
另一方面，数据论者认为，虚拟财产的无体性决定了其不可能被作为财物对待，鉴于虚拟财产无法独立存在，其本质不过是无稀缺性、可被无限复制的数据而已。如侯国云等全面否定虚拟财产的财产价值属性，认为虚拟财产具有影响性、局限性、期限性、动荡性的特征，既无现实效用，也不具备稀缺性和流转性，更无交换价值和使用价值，只是运营商为获利而编制的数据。此外，与财产论相对的是，部分学者认为，无论是网络服务提供者还是网络用户都无法实现对虚拟财产的控制与支配，如玩家退出游戏时虚拟财产便已经消灭，不具备前文提及的持续性，因此即便窃取了虚拟财产，也不是对虚拟财产的转移占有，不构成盗窃罪。鉴于虚拟财产的本质是电磁数据，侵犯虚拟财产应当属于非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪。
总之，财产论者与数据论者相持不下，虚拟财产的刑法定性似乎陷入了僵局。本文认为，二元对立局面的深层问题是虚拟财产概念的混淆。不同文章都使用虚拟财产概念，却以不同虚拟财产类型为论证对象，从而抽取、概括、提炼虚拟财产的特征，常常同时涵盖了大量典型的非财产数据和具有价值性的数据，再根据论证需要提取不同特征后得出了截然相反的结论。
（三）分类误区：虚拟财产类型化的混乱
在虚拟财产概念尚未厘清的前提下，有学者对虚拟财产进行类型化尝试，试图解决不同类型虚拟财产的法律定性问题。一般而言，学者通常将虚拟财产划分为三类：一是账号类虚拟财产，如游戏账号、邮箱账号；二是物品类虚拟财产，包括游戏装备、游戏角色或游戏道具；三是货币类虚拟财产，包括游戏金币等。该分类被多数学者沿用，成为我国虚拟财产类型化的通行分类。本文认为，该分类以虚拟财产表现形式为依据，忽略了不同虚拟财产之间的功能与特征差异，将具有不同特征的虚拟财产置于同一表现类型之下，容易引发定性上的争论，因而划分结果对虚拟财产的法律性质认定并无实益。
一方面，同一类别下的虚拟财产可能具有本质差异。以游戏虚拟角色为例，囿于虚拟世界和算法规则的不同，有的虚拟角色完全相同，是客户端对运营商编写的高度同质化数据的呈现，可被成千上万人同时使用；而有的虚拟角色却融入了游戏者的创造性劳动，在整个信息系统中独一无二，只能够被该账号的控制者独自使用。又如，加密货币和虚拟游戏金币都可被理解为货币类虚拟财产，但二者的边际成本与排他成本存在显著差异。易言之，行为人通过修改系统代码或发送伪装数据包，便可无限获取游戏金币，无须从他人手中夺取，属于“无中生有”；而行为人想要获得比特币等加密货币，除挖矿获取尚未被他人占有的比特币外，只能从他人手中获取比特币。
另一方面，不同类别下的虚拟财产日益混同。随着数字经济的发展，账号类虚拟财产和物品类虚拟财产难以划清界限，账号类虚拟财产同样有作为“物品”之可能。例如，行为人通过非法获取账号密码的方式控制他人域名予以转卖，目的在于控制和占有相应网站，而账号密码只是“钥匙”。域名的分配本质是对网络空间的权利分配，国外学者将域名类比为土地的所有权和使用权，认为二者非常相似。因此，很难断然说盗窃域名是侵犯了账号类虚拟财产还是物品类虚拟财产，又或者二者兼有。此外，从虚拟财产的功能出发，货币类虚拟财产与物品类虚拟财产的粗暴划分并不合理。以加密货币为例，比特币、狗狗币等加密货币在其他国家如美国已经开始在特定场景下承担货币的部分功能，我国基于金融安全的考虑并不承认加密货币的“法偿性”，加密货币更贴合金融工具或投资工具的功能定位。此种情形下，比特币应当归入货币类虚拟财产还是物品类虚拟财产难有定论。
总之，“物品”“账号”“货币”三个概念并非并列的排他关系，但当下学者仍试图抽象出此三类虚拟财产的共同特征，以某一具体表现形式的虚拟财产为研究对象，来论证虚拟财产的法律属性。然而，由于各类虚拟财产所涵摄之对象并不统一，研究者为达到论证目的便分别选取“有价值”或“无价值”“可存续”或“不可存续”的虚拟财产，导致即便同属于货币类、物品类或账号类虚拟财产，也无法形成统一认识，最终又回到了对虚拟财产法律属性的二元争议。可见，此种分类方法对虚拟财产的保护并无实质作用。
（四）概念更迭：从虚拟财产到数字资产
虚拟财产一词体现了早期学者类比物理空间的思维方式，本身并非严格的法律术语。一方面，虚拟财产无法凸显其数据本质，缺乏概念限定功能；另一方面，将部分非财产类型的数据冠以财产之名，并不妥当。如有学者指出，借助抽象思维，把握感性直观客体的孤立要素或个别特性，从而形成概念，使得任何客体都能被涵摄其下，在此基础上，通过剔减个别特征又能形成抽象程度更高的概念，以至于所有的下位概念都能涵摄于其下。然而，虚拟财产本身便是充满矛盾的概念。仅从字面意思看，“虚拟财产”所包含的“虚拟”与“财产”二词直接体现对象的虚拟性、财产性，即无形性和价值性。“虚拟财产”一词的重心在于“财产”，但“虚拟财产”并不能与“财产” 享有完全相同的法律权利，其客体范围也无法限定，银行账户、街道地址等也可认为属于虚拟财产之形式。因而从法律意义上讲，“虚拟财产 ”充其量是一个尚未通过理论阶段检验的概念。
此外，无论是“虚拟”还是“财产”都未描述对象之本质特征，虚拟财产作为英美学者创造的概念，并无明确的法律定义，反而容易让人先入为主地认为虚拟财产本身就是网络空间的特殊财产。原因在于，英美法中的“财产”定义本身就是模糊的，“每个人都知道什么是财产，但没有人能够定义什么是财产”，相关研究也被学者称为不可解决的“理论混乱领域”。事实上，在19世纪末无形财产大量出现，为了切断财物与有形物之间的联系，英美学者提出了法律关系束的财产概念，在法律上将“财产”认定为权利束，主张其所体现的多重法律关系和复杂权利聚合与有体性无直接关系。总之，囿于“财产”定义的模糊性，不同受众对“财产”的法律意涵有不同理解，“虚拟财产”所含有的“财产”一词给人不当暗示，扭曲了事物本质，混淆了争论。申言之，虚拟财产即便表现为权利的集合，但与“财产”所指向的“权利束”并不一致。
本文认为，应当将虚拟财产升级定义为数字资产，其本质是具有价值性和相对独立性的数据资源，表现形式为电磁记录。数字资产概念既包括具有稀缺性的数据资源，如域名、加密货币、非同质化代币（NFT）等，也包括不具有稀缺性的数据资源，如开放的源代码及“金币”“钻石”等游戏虚拟币等。
一方面，与虚拟财产的词义模糊性相比，数字资产更能凸显描述对象的本体特征，且将其限定于网络空间。债权、股权等财产性利益虽然具有无形性特征，貌似虚拟财产，但不属于数字资产。当用户宣称自己拥有数字资产时，实际上拥有的是计算机代码，是“计算机程序中的数据或指令或此类指令集的符号排列，并以电信号的形式传输并记录在磁性、光学或机械记录介质上”。换言之，数字资产作为计算机信息系统中的电磁数据，最终均可还原为1和0组成的二进制语言。
另一方面，数字资产更能符合数字时代的多元性需求。对虚拟财产法律属性的讨论，往往导向一刀切式的“财产”“非财产”或“类财产”的结论。但事实上，由于信息技术的迅猛发展，数据资源的类型呈现出明显的多样性与复杂性。以游戏虚拟币为例，对用户来说，游戏内的“金币”具有交换价值与使用价值，是用户利用法定货币按照一定比例交换所得，具有“财产”的外观。但对网络服务提供者来说，用户在非法获取“金币”“钻石”后，用“金币”向其赔付是没有意义的，网络服务提供者可以利用程序向自己无限提供“金币”。简言之，对网络服务提供者来说，游戏虚拟币本质上属于数据资源而非财产。
总之，数字资产作为具有价值性和相对独立性的数据资源，相较于虚拟财产这一概念，既更符合现代财产外延不断扩张的趋势，又更强调其数据资源的本质。
《数字法治：数字经济时代的法律思维》，人民法院出版社，2021年6月版
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三、数字资产作为刑法上财物保护的可能性及困境
数据权益应受到刑法保护毫无疑问，争议在于应当采用何种保护路径，数字资产因具有价值性而有作为财物保护的可能。本文认为，数据偏向事实性描述，而财物则是规范性概念，两者并非刑法上二元对立的概念。从当前研究看，现有理论框架试图通过有体性要素将数字资产排除在“财物”概念之外，即便承认其属于广义上的“财产”，但仍然因“物必有体”的规则认为其难以成为盗窃罪保护的对象。然而，“物必有体”并非判断财物的根本法则，随着信息技术的冲击，“物必有体”的工业时代财物观势必走向终结。
（一）作为生产资料的数据资源可被评价为“财产”
数据资源事实上早已具有经济价值，我国也已经确认其生产要素的地位。2020年3月30日，中共中央国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确数据属于土地、劳动力、资本、技术之外的第五类生产要素。换言之，数据已然成为国民经济运行及市场主体生产经营过程中所必需的基础资源。我国《刑法》第九十二条明确规定，“财产”包括“生产资料”，将属于生产要素的“数据”评价为刑法上的“财产”也不存在解释困难。换言之，数字资产应当成为刑法上的新型财产，传统刑法理论将其排除在财产犯罪的对象之外，是对信息时代人类生产资料升级迭代的忽视。
第一，从本体存在的角度看，认为数据资源仅仅是计算机字符、可对其进行微观解构的见解，忽视了其作为生产资料的整体属性，也不利于对权利的保护。单纯地将数据资源解构为微观层面的二进制语言，拒绝对其做整体的功能性考量，属于“只见树木不见森林”的偏见。例如，在现实世界，原子是化学性质变化的最小粒子，而分子则是保持化学性质的最小粒子。若以此类比虚拟世界，1和0就像是组成数字资产的原子，一切代码都可以还原为1和0的二进制语言，而每一字符串则像是分子，是虚拟世界中的排列组合。而当我们说某人盗窃一辆汽车、一筐苹果时，并不会说其本质上窃取了碳氢氧等原子或是葡萄糖、有机酸等分子，这虽然指出了事物的本体，却没有评价意义。同样，当行为人破坏、删除、窃取一组程序、一个软件时，我们不能认为其只是侵犯了本体意义上由1和0组成的计算机符号，而应在功能意义上将其评价为侵犯了生产资料即财产。
第二，从社会发展的趋势看，“财产”本身就是随着社会转型、科技发展而不断扩张的概念。现代制度经济学理论的主流观点认为，财产概念没有任何特殊之处，财产仅仅是“权利”，其内部填充着使用权。此观点或许略显激进，但为财产概念突破物理形体束缚提供了解释可能。例如，美国第九巡回上诉法院指出，法律确认财产权的三个标准分别是：一是有能够准确界定的利益存在；二是能够排他性占有或控制；三是推定的所有者已然合法地确立了这种排他性控制。在另一案件中，美国法院也将此标准运用于域名的判断，认为域名满足以上所有标准，属于法律意义上的财产。
第三，从经济价值的属性看，数字资产已经形成了成熟的二级市场。有学者指出，根据洛克劳动理论，由于用户在虚拟世界投入了他们的劳动、时间和技能来获取数字资产，他们应当享有数字资产的所有权。简言之，数字资产凝结了用户的时间、精力与资金，且同样依赖网络服 务提供者编写程序、制作动画、维护运营等劳动，其价值性不言而喻。此外，普通法中的财产包括有形的或无形的、可见的或不可见的动产和不动产，金融市场的数字化也使得许多金融产品只不过是计算机代码。即便数字资产与金融机构发布的数字化金融产品不同，其价值性也先于法律确认而实际存在。无论法律是否将数字资产视为财产，从网络空间建立的那一刻起，便产生了将其作为资产、利用真实货币买卖的、游戏外的二级市场，即真实金钱交易（Real-Money Trading，RMT），仅2008年RMT市场交易额便可能高达10亿美元以上。元宇宙兴起的当下NFT交易的火热同样成为现实，一张绘画照片卖出6900余万美元，一个猫咪表情包价值高达58万美元，推特联合创始人的第一条推文“just setting up my twttr”交易价格超过291万美元。据统计，2021年NFT市场交易总额已经突破500亿美元。因此，一些学者和司法机关全面否定数字资产的价值与当下现实和未来趋势不符，应当客观看待数字资产的价值性。
第四，从司法实践的层面来看，无论在民事还是刑事司法实践中，我国司法机关大都肯定了数字资产的财产属性。一方面，民事法领域普遍承认网店、游戏账号、域名等数据资源可被占有、使用、收益和处分，也属于《民法典》合同编所规定之可继承财产。如有学者所言，“权利人可依法、依约对虚拟财产享有占有、使用、处分或收益的权能；就交换价值而言，权利人既可有偿出让虚拟财产，也可对虚拟财产设立权利质押，或者以让与担保的方式担保债权的实现”。另一方面，在刑事司法实践中大量案件将数字资产作为财产甚至财物进行保护。在“张某窃取域名案” 中，张某通过修改公司账户密码及密保，将公司账户下的105个国际顶级互联网域名占为己有，一审法院将其认定为盗窃罪后，张某以其行为属于非法获取计算机信息系统数据罪为由提出上诉。二审法院认为，张某的行为致使域名原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制，其行为给网络域名的所有人带来直接的经济损失，该行为符合以非法占有为目的窃取他人财产利益的盗窃罪本质，应以盗窃罪论处。即便部分法院拒绝将数字资产作为刑法意义上的财产加以保护，也是因为其价值难以衡量、不具备有体性特征，且鉴定机构经常拒绝数字资产价值的鉴定申请，而并非从根本上否定数字资产的财产属性。
总之，在数据成为生产要素后，由数字组成的数字资源就成为数字资产，进而可以被评价为财产。当算法工程师运用代码制造出某种数据资源时，数据资源便不再拘泥于单纯的0和1的排列组合，而成为独立的生产资料，使用者之间能够产生法律关系，该数据资源便成为相对独立的权利义务载体——数字资产。而创造和维系数字资产所耗费的电力、程序员的劳动力以及侵犯数据资源对受害者造成的间接损失，都不是盗窃罪等财产犯罪的对象，它们只是数字资产得以存在、维系的资源损耗，而不是其全部价值的体现。
（二）将部分数字资产评价为“财物”的理论突破
重新划定“财物”之边界是数字时代刑法的重要议题。在“物必有体”的传统理论之下，数字资产难以解释成刑法上的“财物”。但是，刑法中的“财物”概念必须适应时代发展，“有体性”特征不应作为“财物”的决定性要素。
1. 数字资产是具备相对独立性与持续性的无体物
数字资产的本体是电磁数据，具有相对独立性与持续性。鉴于计算机代码的无形性特征，数字资产只能依存于网络空间，因此，数字资产确有依附性特征。有学者指出，网络空间并非物理意义上的形式空间，更非脱离社会经验的乌托邦，而是一个基于人类认知和行动而形成的相对的、经验的、具备渗透性的空间。数字资产自然受到时空限制，但人类社会并不存在超脱于时空限制的物，即便是有体物也同样如此。网络空间也绝非物理世界的简单映射，数字化浪潮使得二者互相渗透、难以界分，如数字人民币可以随时在网络空间与物理空间中进行价值转换。与此类似，“NFT 促使元宇宙实现了从传统互联网信息转移功能向价值转移功能的蜕变”，网络空间与现实世界相互渗透、互相融合的程度正不断加深。随着分布式计算、云计算等信息技术的发展，可以将需要巨大算力解决的问题划分为若干小问题，分配给互联的计算机系统协同处理，从而实现资源共享和负载平衡，数字资产的持续性在此过程中得以实现。换言之，数字资产无法脱离网络空间，却并非依存于单个计算机系统之中。即便是关闭计算机，邮箱、域名、虚拟货币等数字资产也不会消失，而是持续性地存在于信息系统和云端服务系统之中。
不可否认的是，数字资产不具备有体性的特征，并非自然资源转化而来。一般认为，洛克的劳动价值论是关于主体享有所有权的重要理论依据。洛克认为：“最初没有人拥有所有权，自然资源处于自然状态，直到每个人都把自身劳动融入自然资源之中，进而使自然资源成为其财产，并排除他人共有的权利。”有学者从洛克劳动理论的角度出发，认为用户对数字资产投入了精力、时间和金钱，因此，用户对数字资产当然享有财产权利。此观点具有代表性，但仅以洛克劳动理论论证数字资产可作为财物保护，其周延性、合理性存疑。事实上，洛克是针对自然资源的所有权提出了劳动理论，对物之所有权仍建立在有体性的前提之上。的确，数字资产难以满足“物必有体”之要求，这也是多数学者反对将其作为刑法上的“财物 ”进行保护的最重要的原因。鉴于数字资产并非由自然资源转化而来，不属于有体物，有学者指出：“洛克劳动理论旨在表明处于自然状态的自然资源是人类财产权的起源，但在虚拟世界中进行的任何劳动都不能视为剥夺自然资源。”因此，试图直接借用洛克的劳动理论等古典经济学理论将数字资产直接视作财物不具有说服力。
2. 对“物必有体”的反思——有体性作为概念工具
承认数字资产的无体性特征，并不意味着其无法被评价为刑法上的“财物”。有体性要素是传统理论围绕自然资源界定财物的概念工具，其本身存在问题。自德国民法典将“物必有体”写 入成文法以来，多国立法例接受了将“体”作为“物”的首要判断规则。但是，在20世纪末的信息化浪潮冲击与当下社会的数字化转型背景下，“物必有体”不断受到理论冲击。通过对有体性这一概念合理性的批驳，数字资产就具有在数字时代成为财物的可能。
首先，在工业时代，有体性能够清楚界定物的范围，是一种高效的、直观的且易于把握的判断 标准。我们之所以如此强调传统财物的有体性，原因在于“有体的东西本身设定了陌生人义务的界限”。进一步说，有体性作为一种工具，可以通过物理边界如围栏等告知其他社会成员其所负有的不干涉的义务，进而达到界定所有权人的自由使用权和界定非所有权人不得干涉使用的义务这两个重要目的。但有体性只是划定边界的一种方式，当其他方式也可以提供明显的界限时，有体性就不再那么重要。
其次，在数字时代，“物必有体”的刑法财物观无法满足保护国家利益与个人权利的需求，也会使数字资产的法律评价出现逆时代的悖论。以数字人民币为例，我国的数字人民币由央行与几家金融科技机构运用非纯区块链架构的中性技术合作研发，拥有便携性与匿名性等特征。显然，数字人民币作为法定货币的数字形式，其所具有的无体性特征能够克服现金的物理空间限制，在防范金融风险、强化国际金融合作等方面表现优异。可以想见，随着数字人民币的普及，法官势必面临对盗窃、诈骗他人数字人民币的刑事案件的审判。以当下的定罪思路及“物必有体”的理论主张，数字人民币会因无体性特征而被排除在盗窃罪的保护范围之外，只能适用非法获取计算机信息系统数据罪等罪名进行保护，这一结论无法令人信服。显然，我国刑法不应画地为牢继续固守工业时代“物必有体”的刑法财物观，理念转变只是时间问题。
此外，肯定数字资产的财物属性，并非主张所有数字资产都属于刑法上的财物。虽然数字资产普遍具有价值性，在经济领域早已成为财产，但不可否认的是，部分数字资产仍不宜评价为刑法中的财物。因为刑法中的财产有多种权利属性，例如，行为人直接复制原公司的游戏源代码后，修改并发行牟利，便属于侵犯著作权罪。又如，行为人秘密获取计算机密码，窃取、复制公司电子设计图纸后出售给同类公司，被法院认定为侵犯著作权罪。两者的行为模式都是通过非法获取相应数据资源进行售卖、经营获利，但知识产权类数字资产并不属于刑法规定之财物，不属于盗窃罪的对象。因此，数字资产是一个宽泛的概念，既包含可评价为财物的数据，也包含不属于财物的知识产权类数据以及其他种类的数据资源。
总之，刑法不应无视数字资产的价值性，更无须将财物概念框定在“物必有体”的学说之下。如国外学者所批判的，围绕有体性的财产学说已经僵化，导致数字资产法律问题变得支离破碎，而碎片化的处理体系增加了使用数字资产的信息成本，也阻碍了未来创新。而后现代法律秩序下，财产的有体性不再具有意义，仅是象征性的符号，跳出有体物的范畴，更能凸显财产自身的价值。
四、数字时代判断财物的双标准：竞争性与排他性
数字资产表现形式多样，不同类型的数字资产具有不同特征。刑法不能用虚拟财产的思维将其简单归类为财物或数据，而应当用不同罪名保护不同类型的数字资产。有体性作为工业时代的概念工具，目的在于告知他人“物”的边界，进而获知权利和义务的边界。但是，数字资产无须利用有体性特征表明自身的权利归属。有学者指出，NFT的交易模式“使其能够像实体商品一样发生财产权的转移，区块链上的即时权属信息变更发挥着公示的效用”。从此类数字资产的形成逻辑来看，其本身所具有的特征足以取代有体性所发挥的功能。因此，有必要在传统的有体性之外提炼出数字时代财物的新内涵。本文认为，数字时代应采用竞争性与排他性的双重标准来界定财物并对数字资产进行分类，通过供给上的竞争性体现数字资产的权利和义务边界，结合排他性体现不同数字资产的特征区别，进而实现数字资产法律属性的多样性评价。
（一）供给上的竞争性：算法与服务能力的客观限制
竞争性是数字资产分类的首要标准，意指数字资产由于算法自身的限制或网络服务提供者的能力限制，在供给上存在有限性。唯有具备竞争性的数字资产，才属于信息空间的“有限资源”，才有被评价为刑法上财物的可能。一般而言，竞争性是公共物品与私人物品的关键区别。当物品具有竞争性时，一个人的使用将会影响、限制他人对该物品的使用，如食物、衣服等。而对于非竞争性的公共物品而言，多个不同主体的使用并不会影响到他人使用该物品的利益，例如信息、空气、想法等。数字资产并非如部分学者所言，因其本体是电磁记录，具备可复制性而不具有竞争性。总体而言，数字资产由于生成机制、存在形式、营利需求、技术能力限制等原因，既可能具备极强的竞争性，也可能不具备竞争性。
第一，由于客观技术限制，NFT、比特币等数字资产具有极强的竞争性。依靠特定算法，比特币总量受到严格限制，极限值为2100万枚左右。鉴于去中心化的特征，分布式数据库将会记录验证所有的比特币交易行为。换言之，没有人可以通过修改、复制数据的操作获取比特币，想要获取未被他人获取的比特币，只能通过解决数学难题，即“挖矿”。为获得不可预知的哈希值，加入“挖矿”的计算机数量爆炸式增长，数学问题也愈发困难，“挖矿”成为算力的比拼。而每个区块的数值相互关联，如此之多的分布式计算机加入使得区块信息难以伪造，尚未有任何超级计算机能够满足其算力要求。可见，比特币是一种有限资源，由于算法规则的客观限制，比特币既无法突破其总量限制，亦无法凭空复制、伪造，因而具备竞争性。或许有人担心加密货币的出现不过是镜花水月，利用区块链技术可以随意创造加密货币，因此刑法不应当将其作为财物保护。本文认为，创造加密货币的低门槛不能否认其财物的属性。随着科技发展，任何财物的生产门槛都将越来越低，信息技术允许我们创造新的加密货币，但无法伪造已产生的加密货币。换言之，不同加密货币的市场价值可能存在重大差别，但比特币、以太币等加密货币本身的竞争性不会因为其他加密货币的出现而被削弱。与此相似，域名、账号等数据资源同样具备较强的竞争性。
第二，作为游戏兑换工具的“金币”“钻石”以及其他游戏道具，属于竞争性较弱的数据资源。从现有案例来看，行为人侵犯此类数据资源通常包括两种行为模式：一是通过侵入、欺骗计算机信息系统，删改代码后非法获取（虚增）大量“金币”“钻石”等数据资源；二是通过木马病毒、窃取密码等手段转移他人账号内的“金币”“钻石”等数据资源。由此可见，该类数据资源虽然在事实上是有限的，但其总量不设上限，网络服务提供者理论上可以无限产生该类资源。然而，该类数据资源因网络服务能力的有限性仍有一定竞争性。以网络游戏为例，用户玩网络游戏，就在接受网络游戏商提供的网络服务，网络游戏虚拟财产是网络游戏商提供服务的重要凭证，不同的网络游戏虚拟财产代表不同类型的网络服务，用户由此得到了不同的游戏体验。如有学者所言，不同的网络游戏虚拟财产是服务的不同钥匙，而玩家的账号则是存放钥匙的保险箱。然而，此类钥匙作为服务请求权的凭证，并非具备唯一性的数据序列，而是具有高度同质性、单一化的数据序列，正因如此，其可通过修改数据大量复制。但是，该类数据资源的可复制性并不必然导致竞争性的丧失，而只是使竞争性有所削弱。该类数据资源所指向的是网络服务，而网络服务提供者的服务能力并非无限。计算机信息系统有其承载极限，高频次恶意访问会让网站瘫痪，网络游戏也只能容纳有限数量玩家同时在线。简言之，行为人大量复制游戏道具的数据，将挤占有限的网络服务，影响其他用户使用其数据资源的利益。
第三，除竞争性数据资源之外，还存在大量无竞争性的数据资源。例如，个人信息、数据库、数字音乐专辑以及很多软件等都不具备竞争性。以电子书、游戏程序或数字音乐为例，行为人非法获取电子书、网络游戏等数据，复制后贩卖进行牟利，购买者对该数据资源的复制、贩卖并不会限制他人阅读电子书、听音乐等利用数据资源的行为。如波斯纳法官所言，知识产权与个人财产的重要区别在于边际成本的差别，如部分电脑安装Windows系统后，在其他电脑上搭载Windows系统的边际成本近乎为0。此类无竞争性数据资源较好辨析，司法实践也多选择适用非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、侵犯著作权罪等罪名，其法益保护通常侧重于计算机信息系统安全与知识产权，而非财产权。
（二）排除他人占有：事实性排他与规范性排他的结合
盗窃罪要求行为人非法获取他人占有的财物，把排除他人的占有作为成立犯罪的核心要件。同理，将数字资产作为刑法之财物保护的前提是其具备排他性。本文认为，此排他性包括规范性排他与事实性排他两方面：一方面，事实性排他指行为人对数据资源的占有以排除他人占有为前提；另一方面，规范性排他指数据资源的控制者、所有者所享有的排除他人使用的权利。
一般而言，多数数据资源是否具备排他性很容易辨别。其一，域名、网店、加密货币和NFT等竞争性数据资源既具备事实上的排他性，又具备规范上的排他性。无疑，对NFT的窃取、占有势必以排除他人占有为前提，对域名的窃取势必排除他人对域名的控制，此乃域名等数据资源事实上的排他性。同时，域名的所有人、使用人享有要求他人排除妨碍、恢复原状以及赔偿损失的权利，此乃规范上的排他性。其二，部分数据资源仅具备规范上的排他性，而不具备事实上的排他性，如电子书、数字专辑等数据资源，权利人享有著作权等权利，通过收费等手段获取规范上的排他性，即未经权利人许可不得使用。但是，该类数据资源却不具备事实上的排他性。行为人通过复制电磁记录非法转售电子书、数字音乐专辑或获取数据库大量数据的行为，都无须排除他人对该数据资源的占有。其三，部分数据资源既不具备事实上的排他性，也不具备规范上的排他性，如开源软件、政府公开信息等数据资源。
争议较大的是对“金币”“钻石”等游戏道具的排他性判断。本文认为，此类数据资源只是可以排他，而不必然排他。如前文所述，行为人既可以窃取、转移他人账号内的“金币”等游戏道具，也可以通过修改程序“无中生有”，而两种截然不同的手段所获取的数据序列却具有一致性。倘若说，前一行为是排除了他人对“金币”等游戏道具的占有，被害人有权要求行为人返还，那么后一行为又当如何评价？明显的是，不能将该行为认定为排除了网络服务提供者对“金币”等游戏道具的占有，网络服务提供者也并不以此享有请求返还的权利，而只享有封停账号、限制账号以停止侵权、排除妨碍的救济权利。原因在于，所谓的“金币”“钻石”等游戏道具对网络服务提供者无实质意义，返还游戏道具无法弥补网络服务提供者的任何经济损失。与用户不同，网络服务提供者不以此为网络服务请求凭证，对网络服务提供者而言，其为数据而非财产。正因如此，刑事司法实践通常以行为人对网络服务提供者造成的实际损失作为量刑根据，而非依据其非法获取的大量游戏道具的市场对价。网络服务虽为商品，却具有未来性、即时损耗性，无法为他人占有。因此，该类数据资源不符合事实性排他与规范性排他的双重要求，对此类数据资源的占有、使用不以排除他人对其占有为前提。
总之，排他性作为数据资源类型划分的另一标准，与竞争性有别。竞争性数据资源并不必然具备排他性，如游戏道具，而排他性数据资源也不必然具有竞争性，如数据形式的知识产权载体。
五、竞争性与排他性双标准下数字资产的刑法保护路径
虚拟财产的传统分类方法过于强调虚拟财产的表现形式，对刑法适用并无实益。相比之下， 将竞争性与排他性作为数字资产的划分依据，同一类型下的数字资产具有相同的本质特征，能够为我国司法实践提供有效参考。根据竞争性与排他性的双重判断标准，可将数字资产划分为四类：财物类数字资产、服务类数字资产、知产类数字资产和公益类数字资产。根据四类数字资产的不同特征，结合刑法不同罪名所保护的法益、构成要件类型差别，可以匹配相应的罪名予以适用（参见表2）。
第一，既具有竞争性又具有排他性的财物类数字资产，包括数字人民币、加密货币、域名、NFT等数据资源。财物类数字资产应当被评价为刑法上的财物，属于盗窃罪等财产犯罪的对象。当然，在量刑时若仅以此类数字资产的市场价值作为入罪门槛和量刑情节，可能有违司法公正。以比特币为例，2021年上半年，比特币数次崩盘，一日内百亿资金灰飞烟灭。若以其市场交易对价作为入罪标准、量刑情节，那犯罪行为相差一日，量刑结果天差地别，刑法的安定性、和平性无从实现。因此，除数字人民币等少数财物类数字资产外，多数数字资产的价值稳定性不强，不能依其市场价值确定情节是否严重，而是综合考虑实际损失、获利数额等，结合其他犯罪情节量刑。对此，需要尽早出台司法解释明确财产犯罪的综合量刑标准，终结工业时代唯数额论的局面。
第二，具有竞争性但不具有排他性的服务类数字资产，包括游戏装备、金币等高度同质化、单一化的数据资源。服务类数字资产作为请求提供服务的“钥匙”，难以作为财物保护，在现行立法体系下，非法获取此类数字资产的行为应评价为非法获取计算机信息系统数据罪。但是，条块分割式立法使计算机罪名难以完全评价类似犯罪行为。如学者所言，以计算机犯罪处理虚拟财产犯罪的实践做法未能全面评价行为对财产的侵害这一不法内涵。从罪名选择来看，侵犯服务类数字资产的行为可被认定为非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，但行为人实际是通过非法控制计算机信息系统的手段达到非法获取数据资源的目的，单一的计算机犯罪罪名无法对行为进行完整评价。换言之，面对此类案件，每个计算机犯罪罪名仅评价了部分行为，这就造成了计算机罪名内部选择的混乱。未来，我国可考虑设立网络与现实的交融性罪名，如利用信息网络妨害业务罪、计算机诈骗罪等罪名，在保护网络秩序的同时兼顾经济秩序，同时评价手段违法性与目的违法性。
第三，不具有竞争性但具有排他性的知产类数字资产，包括数据库信息、数字专辑以及数据形式的商业秘密等数据资源。知产类数字资产的具体表现形式多样，刑法中也有多种罪名可相适应，包括侵犯公民个人信息罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等，同时极易与非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪发生竞合、牵连关系，司法实践应当按照特殊法优于一般法、重罪吸收的原则，适用特殊罪名予以处罚。
第四，既不具有竞争性也不具有排他性的公益性数字资产，包括公开的政府信息、开源软件的代码等数据资源。一般情况下，直接获取公益类数字资产不属于犯罪行为。但是，公益类数字资产可通过智力劳动转化为知产类数字资产，侵犯、复制他人在开源软件上的劳动成果，同样构成侵犯著作权罪、侵犯公民个人信息罪等犯罪。换言之，在公益类数字资产的基础之上形成知产类数字资产，并非行为人通过非法复制牟利的出罪事由。
六、革新虚拟财产概念亦是刑法迭代的契机
当下的刑法体系处在激烈的变革之中，这种变革并非来自刑法自身的理论演进，而是对整个社会转型的必然反应。托马斯·魏根特曾指出，刑法与现实存在一种难分难解的相互关系，刑法在塑造现实的同时又受到现实的影响，如果忽视现实，刑法或许是荒谬的，且一定是不公正的。在数字时代，传统刑法的思维理念与社会的数字化发展在空间、行为、人身、财产等多方面产生冲突，疑难案件屡见不鲜。刑法理论必须直面社会需求，抓住进一步发展与演化的契机。
刑法应当秉持何种财产观，在当下不仅是一个规范问题，更是一个现实问题。一方面，同案异判造成的刑法稳定性问题亟须解决；另一方面，对数据主体权利保护需求的社会现实也不能忽视。从当下的社会变革以及信息技术的发展来看，无论是将数据资源一概认定为财产，还是统一认定为数据，都是一种顾此失彼的做法。正因如此，重新审视传统刑法财产理论的局限，提供一种新的界定标准与类型化思维才显得更为重要。
首先，刑法应当承认数字资产的多样性，并以此作为理论建构的出发点。传统刑法的财产观过于滞后，倘若墨守成规，仍把数字资产一概看作纯粹的数据予以保护，表面上维护了传统的财产犯罪理论体系，实际上是对数据资源财富的忽视，是以牺牲对数字产业的强力保障换取知识体系的稳定，与全球数字经济发展趋势不符，亦不利于我国数字产业的未来发展。人类对财产的认识经历了物质财产、能量财产、智慧财产以及如今的虚拟财产、数字资产的发展过程，每一次财产概念的扩张都引起法律体系的动荡甚至颠覆。站在时代的角度，数据已然成为与土地、劳动力、 资本、技术并列的第五类生产要素，数据资源也已经成为人类经济活动不可或缺的一部分，且有日益重要之势。因此，刑法应当正视数字资产的多样性，既不因固守传统的刑法财物理论将之排除在外，又不将其笼统地认定为财物或数据，如此才能够更好地应对数字化转型的时代挑战。
其次，通过竞争性与排他性的实质划分标准，能够有效解决侵犯财产类犯罪和计算机犯罪适用混乱的问题。在此之前，此类案件应当适用侵犯财产犯罪还是计算机犯罪的分歧在于有体性与价值性争议，但有体性是工业社会阶段的一个概念界定工具，而价值性又是一个模糊不清的泛在概念，不能为罪名适用提供指导。数字时代的刑法财产理论应当反思“物必有体”的原则，审视其功能的历史局限性。对于数字资产，能否将其作为财物对待的关键不在于有体无体之争，而在于其所承载的具体社会功能。通过竞争性与排他性的划分，兼顾数字资产的事实特征与规范特征，进而更新现有的分类方法，使得计算机犯罪和侵犯财产类犯罪在侵犯数字资产案件中共同发挥作用，同时也更为契合罪责刑相适应的理念。
最后，零碎修补、削足适履式的解释方法已逐步显现体系性与结构性的不足。在社会变革的背景下，坚守对刑法法律的形式解释立场，或在个别议题上进行修改或退让，并未从根本上解决传统刑法与数字社会的不协调问题，实践漏洞更是越补越多。对形式化、机械化的法律解释和适用，考夫曼曾尖锐地批评道：“如果人们在其中不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律发现过程中引入，那么纯粹从法律规范演绎出来的‘正义’将会是一种‘永久的、重复相同的’僵化机械论，一种自动化或者是电脑的‘正义’，一种非人性的‘正义’。”正因如此，秉持一种反思性的刑法解释立场，在传统的刑法理念上进行续造与发展，推动刑法理论的进化而非一味地修补漏洞，是寻求数字社会新型正义的必备前提，是打击网络犯罪与保护数字法益的时代要求，也是当下法律人义不容辞的使命与责任。
END
限于篇幅注释均已省略
本文来源：《浙江大学学报（人文社会科学版）》2022年第12期
本文编辑：祝鹤芮
本文审阅：郑斯元
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主 编：李华勇
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