主持人

宋代禅宗大师青原行思曾提出参禅的三重境界。若将立体的三重境界转换成平面的三个体会，则我从事行政执法、征地拆迁和参与地方立法的感受，与其颇有些相通的地方，于是便以这三个体会作为内容的架构。

看山是山，看水是水

我们都有这样一种感觉，在看山水的过程中，从正常或普通的角度去观察，不刻意选择去斜视、俯视或仰视，我们看到的就是全面、真实的全息景像，如果把法条当作山水去对待，那么也需要全面、客观对待，力求精准把握，并予严格执行。

山是哪些山？水有哪些水？

在机构改革前，我们的山水体量庞大，有土地、矿产、测绘、房地产管理、海洋等单行法和地灾防治及不动产登记等单行条例，也包括一些与我们有密切关系的宪法、立法法、物权法、农村土地承包经营法、许可法、处罚法、强制法、赔偿法和行政诉讼法等；另外除了法律法规规章层面外，还有一个重要依据：土地、矿产管理的相关政策和文件等。在机构改革后，又新增了城乡规划法、森林法、草原法等单行法。

这里还有一个小的变化，那就是最高法院的指导性案例，首次被写进了法院组织法。截止2019年2月底前，最高法院已发布了21批112个指导性案例，与我们相关的有4个，主要涉及国有土地使用权收回、出让合同履行和房屋强制拆除三个方面，其裁判观点对后续类似案件有很强的指引作用，值得我们关注。

看山看水看似容易，却也非想像中的那般轻松惬意。需要我们认真对待、精准把握。

01

法条检索是解惑利器

无论我们在系统内是什么身份处于何等地位，是初出茅庐还是经验老道，法条检索都贯穿我们的工作全程。也无论我们擅长的是什么业务类型，是许可审批还是执法或复议诉讼，法条检索都是必备技能之一。当我们遇到工作的难题或困惑时，不要担心没有经验，因为这种“经验”，也是可以通过法条检索来获取的。

（一）法条检索存在的问题

理想很丰满，现实很骨感。在法条检索上，也存在着这样或那样的问题，影响了我们在作出相关决定时的判断。简而言之，有这么几种情况：一是没有检索的意识，就是“不找”，凡事想当然，当然这种情形极少；二是知道要找，但是不知道该怎么找，也就是“瞎找”。拿着材料打开电脑浏览器，输入www.baidu.com，漫无目的的随意输入关键词，大海捞针，事倍功半；三是可能也花了一些时间，却找不到自己想要的法条。其实可能就差一个字的输入和回车了，还可能需要拓展训练，它可能就藏在某个指导性案例里，或寓含在某个权威裁判观点中。在大多数情况下，我们所遇到的的问题都不会是前无古人的；四是终于找到了，但是没有用处，甚至用错了。找到法条没注意看适用范围，找到的案例也对不上你手头的案情，解决不了你已经发现的问题，或者费劲千辛万苦找到的法条被修改了，却浑然不知，还按原来的条款作出决定。

我就遇到过，大约10年前，某县局查处了一起“以划拨土地使用权连同地上建筑物出租进行经营”的案件，当时拟作出的处罚决定包括：责令改正，没收违法所得，并处若干罚款，适用的依据是地方性法规《某省城镇划拨土地使用权管理条例》第二十条。在案件会审阶段，被发现了问题，原来之前所依据的这个地方性法规在2002年已经省人大常委会进行了修正，原来的第二十条改为第十九条，但当时承办人手中的法规汇编是2002年以前编印的旧版，结果就出现此前的一幕，所幸及时得到了更正。从这个案例可以总结出一个经验，在多看书、看好书的同时，及时更新知识同等重要。

（二）提高法条检索效力的途径

上述问题出现的主要原因是什么？只是方法、技巧存在偏差吗？我想不尽然。法条检索固然需要高频次的练习，也需要掌握一定的技巧和方法，但更重要的是态度和思路。我们经办的行政许可、非许可审批、行政执法、不动产登记、复议诉讼等，甚至是我们平时经常或偶尔参加的业务例会、案件评审会、立法研讨会等，需要进行口头或书面发言时所表达的观点和结论，其实都来源于证据和法条，看山是山，看水是水，以不变方能应万变，而我们需要做的就是：从法条中来，到法条中去。在搜索具体法条时，多注重积累和归纳，把检索到的法条、案例观点，按照知识管理的方法把它有序的合理的储存在你的电脑里，或留痕于你的头脑中。当然，我们还要有勇敢推翻固有思维再立论的精神，比如你已对某一案件或行为有了初步的想法或意见，那么先别着急，因为你刚才检索到的支持自己观点的内容，可能只是刚被撤销的尚未生效的一审法律文书中的观点，或可能只是已被废止或失效条款中的一部分，所以是稳妥的做法，就是你换个角度，辩驳下你自己的观点，将对不利于行前观点的法条和案例再补充进行检索，进行一个有效性验证，以求得到相对精准的效果。

（三）法条（案例）检索的注意事项

法条检索，要保证来源一定要是权威的，这在前面已经介绍过。除了来源，还得进行效力和适用范围的甄别。效力的甄别，法律规定是否已经被废止或者更新，法条进行更新之后一定会对条文顺序进行调整。我以前用得多的是《国土资源法律法规政策电子手册》，湖南和河北两省的政策收集较为完整，特别是其中有个“内容搜索”的功能，查法条尤其是查政策的效率特别高，我以前在法规科时开会就背着手提，发言时就直接搜索，帮助特别大。

在案例检索方面，主要注意一个层级问题，比较有指导意义的是最高法院的案例和本省高级法院的案例，其次还有其他法院的案例。另一个问题是最高法院的案例对下级法院的指导性到底有多大。此前已介绍过，最高法院的案例中，公布的指导性案例有参照适用的效力，其他的还分为公报案例、发布的典型案例以及官方刊发的其他案例，此外还有一般的裁判文书网发布的案例。如公众号“行政涉法研究“很有针对性，还有土言土拍也不错，有兴趣的可以留意下。

除了法条案例检索外，有时可能还需要了解案情涉及到的项目相关背景信息。这个工作做与没做，结果有时会有一定差别的。

02

罚款也是一门技术活

 “行政处罚就是罚些款”，这当然只是一句玩笑，但也能看出罚款在行政处罚中的独特地位和作用。以《土地管理法》为例，关于罚款的表述有四种情形：处以罚款、可以处以罚款、并处罚款和可以并处罚款。“处以罚款”是指必须罚款，“可以处以罚款”是指可以罚款，也可以不罚款，这种情况下的罚款是作为主罚使用。“可以并处罚款”即作出其他处罚的同时，还可以选择处以罚款;“并处罚款”即作出其他处罚的同时，还要处以罚款，即“可以处以罚款”可以选择罚还是不罚，但“处以罚款”没有选择余地，必须罚，这种情况下的罚款是作为附加罚来使用。

罚款是平常执法时用得最多的一种处罚方式，甚至少量的行政处罚文书的罚方式中只有罚款一项，若是作为主罚的尚可理解，若是作为附加罚，就让人有些纳闷了，所谓皮之不存、毛将焉附，缺少了主罚的附加罚，在法律适用就会出问题。

看山不是山，看水不是水

一般来说，我们看山、看水时，能从中找到相应的答案。但因为各种原因，在土地、矿产尤其征地拆迁等方面涉及的法条并不多，相关政策文件体系却不少，而且有些问题不是能够单纯依靠现有法条来找答案的，需要以法的原理或法律精神来进行评价和解决。

比如探矿那些事。我们都知道探矿权。探矿权就是在国家所有的或集体所有的土地下面进行矿业开发，开发以后勘探，一旦找到了矿，那么你就允许我开采，这样一个权利就是探矿权。矿必须得有经济价值，比如，我们在月球上发现一个矿，拿得回来吗？那不可利用不算矿。又比如我们想找铁矿，到哪去找，一般得先通过踏勘解决，选定了地方以后，然后预查、普查、详查、勘探，一步一步往下走。从踏勘到勘探这个过程里边，每个过程都有两个可能，一个可能是这个地方有价值，继续按程序往下做；但是任何一个阶段都可能会得出另外一个相反的结论，感觉不能再往下做了，否则钱越赔越多。所以每个阶段都可能终止，甚至有些矿到了勘探阶段，勘了一半发现这个矿不行，就暂停了，或者说把工作程度降到最低。一般来讲，探矿权开发基本上过期就要作废，但在达到了勘探程度，发现可供开采的矿体并着手办理采矿登记前，需要很多的要件，要准备很多的材料，按照规定可以办理探矿权保留。保留最长时间是两年，可以申请延长两次，每次最多是两年，有时候可能是一年。但探矿权办理保留后至正式取得采矿权之前出现退出等情形的，法律就没有特别明确的规定。一般来说，双方可以行协商，但当事人的想法可能会不一样，当双方意见僵持不下时，也许司法是解决问题的一个途径。

再比如征拆那些事。我们都知道，征地拆迁是件大难事。原因是多方面的。比如，与集体土地相关立法相比，国有土地立法经过25年的时间，在1994年《城市房地产管理法》出台后，对国有土地管理条款各方面配套的法律法规越来越细，土地出让、转让、土地开发、房屋拆迁等国有土地一系列的土地应用已经成形。但集体土地立法则相对滞后，如《土地承包法》2003年オ实施，最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》2005年才出台。在集体土地上房屋征收补偿法规相对缺位的情况下，我们的主要依据还是各地州市政府拟订后报请省政府批准的规范性文件。这些政策相互迥异、各不相同，且在补偿标准上大都采取列举式，其相对稳定性无法与经常变化的市场价格相适应。

【案情】张三所有的房产及占用范围内的集体土地被征收用于某项目建设，后被知名不具的第三人实施了强拆。诉讼中，办事处说，我只是下过书面拆除通知，但也仅下了通知，从未实施强拆。区政府则说，没有授意或委托其他主体对张三房屋实施拆除。而张三也拿不了证明区政府或其下属办事处对其房屋实施了强拆的直接证据。那么是谁拆了我的房屋？

【观点】强制拆除房屋行为对公民的重大财产权利造成严重影响，故无论从法律上、政策上或是法律精神上，都应当至少由县级以上政府组织实施。从实施情况看，集体土地征收、城中村改造、新农村建设等，都在法律上和政策上由县级以上政府组织进行，而办事处、村委会在组织实施过程中的行为，都是县级政府统一组织指挥下进行的，这些行为从法律上应当视为委托，由县级政府承担责任。如果不这样认定，就会助长非法强制行为，也造成公民索赔的困难，也会影响社会管理秩序和社会稳定。因此，当前情况下让至少县级政府承担责任，既是法律要求，也是社会要求，同时也是人权及社会权发展的趋势所在。在上述案件中，法院推定由区政府承担强制行为的责任，并以强制行为未提供任何证据依据为由，确认强制拆除房屋行为违法。

【要旨】征收集体土地上的房屋，应在完成补偿安置工作的情况下由行政机关申请人民法院强制执行，在获得法院的准许强制执行裁定前，行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权力。即使在被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下，征收机关若要实现强制搬迁和拆除，也必须按照法定程序申请人民法院强制执行。

政府征收作为物权变动的特殊形式，因征收决定的作出而直接导致物权变动。但需要特别注意的是，在征收补偿工作完成前，仍应保障被征收人对被征收房屋或者土地的合法占有权益，被征收人未获得安置补偿前，不能予以强制执行。即征收土地和房屋除应当遵循“无补偿则无征收”的原则外，还应当遵循“先补偿、后拆迁（执行）”的原则，否则，被征收人有权拒绝搬迁，征收机关也不能强制执行。之所以明确“先补偿、后拆迁（执行）”原则，根本目的在于保障被征收人在土地或房屋被征收后，获得安置补偿前的基本生活或生产经营条件。一般而言，被征收人获得安置补偿包含两种情况：一是征收机关与被征收人就安置补偿达成一致并签订安置补偿协议，征收机关开始按照安置补偿协议主动履行相关义务；二是在与被征收人达不成协议的情况下，征收机关依据征地补偿安置方案依法作出补偿决定或补偿行为，即安置地点和面积已经明确，补偿款已经支付或者专户储存。实践中存在征收机关与被征收人达成安置补偿协议后，被征收人主动将土地或房屋交征收机关处理，征收机关据此采取的拆除行为不属于强制拆除范畴，该拆除行为的合法性和正当性是基于被征收人认可安置补偿后的自愿处分行为。

房屋征收补偿的过渡条款是房屋被拆除之后获得实际安置之前，双方当事人关于过渡方式、过渡期限和过渡费用的具体安排，不同于作为征收补偿主要内容的补偿方式、补偿金额、安置地点和面积等主要条款，过渡条款并不能从根本上保障被征收人的安置补偿权益，仅有过渡条款的过渡协议不能替代整体的安置补偿协议，过渡协议中约定的将房屋交由征收机关拆除的内容，必须与明确约定征收补偿主要条款的安置补偿协议结合后，方可作为征收机关拆除被征收房屋的合法依据，仅就过渡问题签订的过渡协议，即使协议中约定拆除房屋的内容，在征收机关完成安置补偿工作之前，也不能作为拆除被征收房屋的合法依据。

看山还是山，看水还是水

知道了山和水的内涵，也就明白了山和水的本质还是山和水，看似化繁为简，实际上内涵却更为丰富了，因为将成熟的规则和有益的经验通过提炼升华至法律和规范性文件。接着谈谈立法讨论与参与地方立法那些事。

关于对有关立法的讨论与展望

《土地管理法》和《城乡规划法》可否合并成为《自然资源管理法》？

偏建设方面的《城乡规划法》与《土地管理法》缺乏合并的来源基础。         

如能修改成《自然资源法》，或许是一大进步！

答

我觉得几位朋友所提的观点都很好，也有新意。其实，从此前的不动产统一登记改革到这次的自然资源超大部制改革，可以感受到一个延续发展的大致趋势，如果作个大胆的构想，那么随着土地法、森林法、草原法、矿产资源法自然资源单行法在职能整合和业务融合，在未来的成熟阶段制定一部统一的自然资源法或自然资源基本法有其必要性。

制订《自然资源法》不现实

的确，在目前阶段，基于自然资源的多样性、不同自然资源禀赋的巨大差异及自然资源法基本原理研究的不足，这个立法构想的实施在当下缺乏可行性，对现行相关自然资源单行法进行修改并制定新的自然资源单行法以补缺更为现实，因此修改《土地管理法》已被全国人大常委会列入了今年的立法计划。而另一方面，这次纳入自然资源和规划部门管理的不仅仅土地利用规划和城乡规划，还包括国家主体功能区规划、海洋规划、草原和森林、湿地规划等所有的空间规划，第一次实现了国家空间规划权的高度统一，会不会迎来《国土空间规划法》的王者归来？暂拭目以待，当然，国土空间规划不会一蹴而就，但从近期看，规划的要求、规划的科学性、规划的权威性都会更高，这也是一种职能上的整合优化和强化。

地方立法的变化

以冒领征拆人头费现象为例

2015年《立法法》修改后，赋予了设区的市地方立法权，虽然仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护这三个方面，但细算一下，范围也不小。比如，从城乡建设与管理看，包括城乡规划；从环境保护看，包括土地、矿藏、森林、草原等。另外，一些省的人大常委会通过地方性法规，把“集体土地上地上附着物和青苗补偿费的征收补偿具体标准，由设区的市、自治州政府提出，报省政府批准。”立法工作是一项专业性极强的工作。现在基层执法人员担心较多的，就是可操作性的问题。当然这个事也挺难的，众口难调，如果规定得很原则，有人会不满意，说你写这么一条没法操作；但如果定得细一点，又会有人说还有好多其他的情形没涵盖，怎么能定只一个标准，所以也是两难。当然地方在开门立法方面还是有许多创新的，比如聘请知名律师事务所、委托高院法学院参与拟订，另外在公众参与方面也做了很多努力，在一定程度减少或克服了以往部门立法的弊端，也在立法技术上和操作性上得到大幅的提升。当然在一些领域或范围内还是存在一些问题，亟待引起关注。

比如集体土地上房屋补偿中征拆资金监管中难度最大、问题最突出、情况最复杂的就是自购商品房购房补助（即俗称的人头费）的冒领问题。众所周知，人头费原则上只能用于被拆迁户购买商品房或安置房的补助款。但这笔费用的核定是当前征地拆迁中的一个难点问题。其原因是多方面的，主要有：

一是补偿标准设定不甚合理。人头费是近几年来在原有房屋征收补偿的基础上，为满足被拆迁人取得的全额货币补偿款足以购买得起相邻商品房的需要而增设的一项补偿，设定原意无疑是科学可行的，但在标准设定上过于依赖人头费的补差功能，强行拔高标准致使其补偿比重占比过大，人为地使其成为了补偿谈判中的重心。

二是户籍管理体系未能同步完善。除了受利益驱使外，人头费核定环节中也存在着结构性漏洞，如一些地方在本地集体土地上房屋征收补偿规范性文件修改时，没有充分考虑到涉及人头费核定的自然资源、公安等相关职能部门业务联动，没能将原本单一管理的户籍管理系统全面、及时和完整覆盖到征地拆迁实时数据上来，而导致户籍系统数据与征地拆迁现时信息达不到同步更新，也会造成人头费的“跑冒滴漏”。

三是层级监管缺乏有效监督。一方面，基层政府及职能部门在项目进度、层层问责等多重压力下，难以真正履行法律审核职责。加之现行的基层联席会审制度规范性不强，容易参入人为因素。另一方面，制约措施缺乏震慑效果。虽有规定了相应的行政处罚甚至刑事处罚措施。但拘于征地拆迁的特殊性，很难实际操作。

按照《宪法》和《立法法》的规定，对土地征收、对公民私有财产实行征收补偿的依据是狭义上的法律。《土地管理法》通过授权，将集体土地上房屋及其附属设施等的征收补偿标准制定权交给了地方性法规。这是基于对区域差异性和征收复杂性的考虑，也有利于提高操作性。若由省一级进行统一立法，再通过比例系数进行修正，是一个办法。若保留征地补偿费的统一制定权，将集体土地上房屋征收补偿标准的拟订权给了地州市政府，这也是一个办法，但在实施中因为缺乏对难点问题的有效快速应对，可能会出现一些问题。因此，制定集体土地上房屋征收补偿的地方性法规很有必要，如能实现，则涉及人头费的补偿标准、核定程序及遗留问题的处理说就能够更好更快的一并解决。