《时代法学》2020年第4期要目

【法学纵横】

1.论行刑衔接刑事优先原则及其在环保领域的适用与例外

蒋兰香（1）

2.民法典时代格式条款行政规制研究

——基于地方性法规文本的实证分析

张瑞（10）

3.人工智能在劳动仲裁中的应用前景

——以智慧法院建设实践为借鉴

柯宇航（25）

4.利益衡量视角下互联网竞争行为的正当性认定研究

吴太轩；郭保生（33）

【法学争鸣】

5.强制医疗程序中精神病人人身危险性的评估体系构建

——以模糊综合评价为视角

黄学里；谢晓晓（41）

6.论国家资格理论在实践中的适用

——以民国时期西藏为视角

曾皓（50）

7.夫妻财产执行：理论、实践与规则

王庆宇（63）

8.税务机关追缴社会保险费的法理基础及其实现策略

田蒙蒙（73）

【司法实践】

9.从技术到犯罪：恶意网络爬虫行为入罪的类型认定与裁判思路探索

张一献（83）

10.检察机关法定侦查权转变原因分析

范思力（94）

11.集体土地上房屋征收中协议补偿与决定补偿制度研究

——以新《土地管理法》为背景

王良平（102）

【域外法评】

12.英国法官惩戒制度及启示

何燕华；朱湘萍（109）

【法学纵横】

1.论行刑衔接刑事优先原则及其在环保领域的适用与例外

作者：蒋兰香（中南林业科技大学政法学院）

内容提要：不同领域的刑事优先可以有不同的内涵和外延，不能将刑事优先适用只局限于传统诉讼冲突中。行刑衔接过程中行政机关将刑事案件移送至司法机关优先追究刑事责任同样属于刑事优先适用范围。环境行刑衔接中刑事优先适用是一般原则，但在行政处罚决定生效、行政处罚必须先行、行政处罚是刑事处罚的前提性条件以及行政优先效率最佳时应当允许有例外。

2.民法典时代格式条款行政规制研究 

——基于地方性法规文本的实证分析

作者：张瑞（湖北经济学院法学院）

内容提要：格式条款法律规制包含两大层面，一为个别合同关系微观层面，二为整体市场宏观层面。前一层面上的格式条款滥用行为主要由私法加以调整，但私法难以应对整体市场层面的格式条款滥用实践。行政规制摆脱了具体合同关系束缚而直指格式条款本身，在管控格式条款“交易秩序塑造功效”方面独具优势。通过对采集的二十八项地方性法规进行疏解，依次提炼出“规制对象”“规制主体”“规制手段”“法律责任”及“规制效力非免责性”等要点。以前述要点为依据，行政规制功能应定位于“格式条款内容监管”，其规制结果不涉及效力评价且无终局性，其基本属性应为管理型规制而非裁断型规制，其主导意旨则应兼具主动性与谦抑性。最终而言，从市场秩序管理角度而非法律争议解决角度审视行政规制，当属认识与完善该机制时的根本立足点。

3.人工智能在劳动仲裁中的应用前景 

——以智慧法院建设实践为借鉴

作者：柯宇航（温州大学法学院）

关键词：人工智能；劳动仲裁；智慧法院；智能仲裁　

4.利益衡量视角下互联网竞争行为的正当性认定研究

内容提要：由于立法不可避免地具有滞后性，2017年修订的《反不正当竞争法》仍未能穷尽列举互联网领域竞争行为，需要援引该法第2条的商业道德标准对竞争行为正当性进行判定。但商业道德标准具有一定局限性，互联网竞争行为正当性认定中有必要引入利益衡量方法。对于利益衡量方法的展开，首先要界定经营者利益、消费者利益和社会公共利益的内涵，对其中存在的利益冲突，需要进行利益平衡。具言之，有限保护经营者利益，重视考量消费者利益，以社会公共利益为最终标准，从而判定互联网竞争行为的正当性。

【法学争鸣】

5.强制医疗程序中精神病人人身危险性的评估体系构建

——以模糊综合评价为视角

内容提要：强制医疗作为特殊的司法审查程序，对案涉各方当事人的权利影响极大。《刑事诉讼法》确立了原则性的立法精神，即精神病人的人身危险性为决定是否给予精神病人强制医疗的重要的主观依据。但司法实践中，由于立法上未对精神病人的人身危险性作出明确可操作的界定，导致法官的裁判标准莫衷一是。因此，对精神病人人身危险性的概念进行明晰、对法官认定人身危险性的自由心证进行规范、对人身危险性评价指标与人身危险性的相关度进行分析是准确把握强制医疗适用标准的前提，而上述概念、指标、相关度的模糊性与模糊综合评价原理有较高的契合度。故运用模糊理论，设置精神病人人身危险性评价指标，并构建模糊综合评价模型进行实证研究，对准确认定精神病人人身危险性的大小提供了一种理论可能性。

关键词：强制医疗；人身危险性；模糊综合评价

6.论国家资格理论在实践中的适用

——以民国时期西藏为视角

作者：曾皓（湖南师范大学法学院）

内容提要：西藏自古以来就是中国不可分割的一部分。在民国时期，西藏地区就属于中国的领土，西藏地区的居民也属于中国公民，西藏地方当局是中国地方政府，其所拥有的权力是经中国中央政府赋予与认可的自治权。因此，民国时期的西藏不具备国家资格。而且，民国时期中国中央政府以多种形式对西藏宣示与行使主权，逐步恢复对西藏的统辖关系，有效制止了英国殖民者与西藏上层集团少数分裂势力图谋将西藏从中国分离出去的活动。这些国家权威行为足以证明中国对西藏拥有主权。因此，西藏不具有国际法主体地位，它只是中国一个的省级行政区域。

关键词：民国时期；西藏；国家资格；国际法律地位；主权

7.夫妻财产执行：理论、实践与规则

内容提要：对于夫妻财产执行的问题，理论与实务界均未达成共识。被执行人的变更和追加应当以执行程序规范的明确规定为前提，不能任意突破执行力的主观范围而直接在强制执行程序中追加未具名举债的配偶为被执行人；应当平衡执行程序中效率和公正的冲突，尤其是被确定为夫妻一方个人债务的情形，保障债权人的权利并非唯一的价值追求，故而应当遵循允许先析产再执行的逻辑。但这样的规则并没有解决夫妻财产执行的所有问题，应当从允许法官在这类案件处理中发挥能动作用、明确析产之诉的启动规则、建立有限的判例制度几个层面努力，使这类案件的处理更具有妥当性。

关键词：夫妻财产执行；执行力的主观范围；析产；判例

8.税务机关追缴社会保险费的法理基础及其实现策略

作者：田蒙蒙（武汉大学法学院）

内容提要：国地税合并后社会保险费征缴统一划归税务机关，引发税务机关对社会保险历史欠费的追缴。在税务机关统一征收社会保险费之后，社会保险法律关系中社会保险费征缴的实体法律关系和程序法律关系发生分离，社会保险法律关系型构出一种公法之债：实体法律关系以债为中心，程序法律关系彰显公法属性。社会保险费征缴实体法律关系的继续履行与对征缴权力的制度约束共同奠定了追缴行为的正当性基础。税务机关追缴社会保险费应受追缴时效限制；对税务机关应赋予强制执行权，追缴社会保险费不必请求人民法院即可实现，《社会保险法》应作适当调整；追缴时效对部分社会保险历史欠费的“豁免”应采取补足措施，以因应社会保险基金的亏空。税务机关追缴超过时效期间的社会保险历史欠费应予禁止，但不应禁止用人单位和参保人补缴社会保险历史欠费。

关键词：税务机关；社会保险费追缴；正当性基础；制度路径

【司法实践】

9.从技术到犯罪：恶意网络爬虫行为入罪的类型认定与裁判思路探索

作者：张一献（上海市第二中级人民法院刑事审判庭）

内容提要：网络爬虫作为一种脚本或算法程序，其模拟人工点击访问网站等计算机系统，具有精准性、高效性、广覆盖等特征，常被作为检测系统漏洞和爬取数据的工具，被广泛应用到社会各领域。囿于当前网络爬虫行为的法律边界尚不明确，恶意网络爬虫行为日益泛滥，常僭越法律底线，异化为各种形态的犯罪。司法实践中，涉网络爬虫行为的非刑事立法缺乏体系化和精准度，恶意网络爬虫行为入罪呈现出“口袋化”趋势，常受到理论界诟病。从犯罪行为类型化分析，刑法视野下的恶意网络爬虫行为可分为窃取型、侵入型和扰乱型访问；在认定恶意网络爬虫行为刑事非法性时，可通过行为的合法性、正当性和必要性进行判断，并综合考量行为人主观认识、网络爬虫的功能、行为对象、客观结果等要素，进而破解恶意网络爬虫行为入罪时的“口袋化”困境。

关键词：网络爬虫；行为类型；口袋化；裁判思路

10.检察机关法定侦查权转变原因分析

作者：范思力（贵州省人民检察院法律政策研究室）

内容提要：研究检察机关法定侦查权的演变历程可以发现，法律监督理论对各类权能属性关系的设计、侦查立案模式、侦查机构建设以及公安机关侦查工作发展均对法定侦查权范围限缩造成了一定影响。从当前法定侦查权与诉讼监督权的关系看，需要合理界定法定侦查权属性、改造侦查构造、构建更符合侦查活动需要的业绩评价导向和办案组织。 

关键词：法定侦查权；检察机关；演变；原因

11.集体土地上房屋征收中协议补偿与决定补偿制度研究

——以新《土地管理法》为背景

作者：王良平（浙江六和（舟山）律师事务所）

内容提要：集体土地与国有土地因土地性质不同，其房屋的征收程序也有较大差别。相较国有土地上房屋的征收具备相对完善的制度设计，集体土地及房屋的征收则因立法缺失等原因在征收实践及纠纷处理上存在较多争议。在未能达成协议补偿的情形下，需继续进行程序性规范以实现司法强制征收，其中关键的一步即是决定补偿。2020年1月1日施行的新《土地管理法》虽将预征制度正式纳入法律，但在预征补偿协议的效力及未签订协议情形的后续处理等问题上，并未在立法中予以明确，在征收实践中也存在许多的矛盾。如何正确定位并优化协议补偿和决定补偿制度，是纠纷解决并最终完成征收目的的关键所在。

关键词：预征；协议补偿；决定补偿

【域外法评】

12.英国法官惩戒制度及启示

作者：何燕华；朱湘萍 （湖南师范大学法学院）

内容提要：英国法官惩戒制度具有惩戒依据多样性，惩戒主体独立性，惩戒事由注重法官的行为以及惩戒程序司法性的特点。当前我国司法责任制改革稳步进行中，在司法改革试点组建法官惩戒委员会，《人民法院监察工作条例》明确了法院监察部门的主要职责，但仍存在法官惩戒主体缺乏独立性，被惩戒法官权责不平衡，惩戒事由界定模糊，程序缺乏司法性等问题。借鉴英国法官惩戒制度，我国宜从以下几个方面完善：设立独立的法官惩戒主体；保障被惩戒法官权责平衡；明确惩戒事由的界限；法官惩戒程序司法化。

关键词：法官惩戒制度；惩戒主体；惩戒事由；惩戒程序