《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3-5期法学论文要目

法研在线 2021-09-17

2020年第3期法学论文要目

1、论政府和社会资本合作项目合同争议的综合救济

刘海鸥贾韶琦湘潭大学法学院

摘要：PPP项目合同公法、私法的双重性质决定了合同争议包括民事争议、行政争议和特殊的民行交叉争议。面对如此复杂的争议,需要的不是民事、行政救济的分立,而是合作,思路上应变"取舍"为"综合"。如果合同产生的是民事/行政争议,则采用对应的民事/行政救济。如果产生的是民行交叉争议,考虑到一元救济既无法解决全部争议,又产生争讼、避讼风险,而分别审理本身难度较大且可能导致缠讼,因此应综合民行争议之关联、权益救济之需求与司法体制之现状,采用合并审理的办法,允许行政附带民事诉讼、民事附带行政诉讼。

关键词：PPP; 综合救济; 行政附带民事诉讼; 民事附带行政诉讼;

基金资助：湖南省研究生科研创新项目“PPP项目合同基本法律问题研究”(CX2018B340)成果；

2、论错案责任追究模式的拓维性建构

蔡富强田坤湘潭大学法学院

摘要：法官错案责任追究制度有助于提升案件裁判质量、防治腐败行为。但现有的错案追究制度也引发诸多质疑,错案概念含混不清,错案认定标准难以确定,单纯以实体结果来评定错案与否,而忽视了法官的主观状态。错案责任应该以法官的过错与重大过失为根据,追究错案责任应做到主观过错、客观行为、危害结果的有机统一。同时,构建符合中国特色的法官豁免制度,对无故意或重大过失的错案予以责任豁免。这样才能保障审判权的正常行使,维护司法权威,最终实现司法公正。

关键词：错案; 错案责任追究;过错; 重大过失;

3、论我国刑事缺席审判有效辩护的实现路径

彭江辉湖南理工学院政治与法学学院

摘要：刑事缺席审判制度作为一项具有"天然缺陷"的制度,必须依靠有效辩护理念作为其程序运行的支撑,以弥补其程序正当性。我国刑事缺席审判中律师有效辩护存在会见权缺失、调查取证权阻却等问题,辩护律师面临前所未有的挑战。通过对律师执业权利的充分保障、制定辩护律师的准入标准,利于推进刑事缺席审判程序的有效辩护。

关键词：缺席审判; 有效辩护; 辩护质量;

基金资助：国家社科基金特别委托项目“中国特色社会主义国家监察制度研究”(17@ZH020)；湖南省社科基金项目“良法善治视域下的监察体制改革问题研究”(18YBA219)阶段性成果；

4、论行政立法听证中相对人抗辩有效性的功能

龚向田怀化学院法学与公共管理学院

摘要：相对人在行政立法听证中抗辩的有效性尊重与保障了包括相对人行政抗辩权在内的程序权利实现了程序正义,同时公正合法地排除了相对人的错误抗辩意见,采纳了相对人的正确抗辩意见实现了实体正义。当前,我国行政立法听证中相对人抗辩有效性的保障还存在诸多问题,主要在于对相对人抗辩有效性功能的认识缺乏系统性、深刻性。相对人抗辩的有效性具有实现人性立法、促进行政立法保障人权,实现和谐立法、增强行政立法结果的可接受性以及实现科学立法、促进良善之法的生成等重要功能。

关键词：行政立法听证; 行政相对人; 抗辩的有效性;

基金资助：湖南省哲学社会科学基金项目“行政程序中公民抗辩的有效性研究”(18YBA354)成果；

5、基于中非合作发展的投资争端预防机制论

蔡高强刘明萍湘潭大学法学院

摘要：随着中非合作的不断推进,投资争端解决的困境凸显。一方面,复杂的投资法律环境使得中非投资争端频发,另一方面,低效的投资争端救济制度却无法妥善处理争端。过于依赖事后救济的中非投资争端应对策略无法平衡争端双方利益,因此建立以保护投资者、东道国双方利益为中心的中非投资争端预防机制显得尤为重要。从提高我国政府投资服务透明度、设立中非投资争端预防专门机构以及建立母国、投资者、东道国间的多方互动平台三个维度构建中非投资争端预防机制,将成为防止中非投资争端发生的有效途径。

关键词：中非合作; 投资争端;争端预防机制;

2020年第4期法学论文要目

1、解锁民法典回应时代之问的三把钥匙

彭熙海湘潭大学法学院

2、民法典的程序法回应

王国征湘潭大学法学院

3、民法典的绿色特质与未来意义

吴勇湘潭大学法学院

4、正当性、类型与边界——党内法规溢出效力的理论建构

欧爱民贺丽湘潭大学法学院

摘要：党内法规的溢出效力是党内法规超越管党治党的传统界限,而能够调整国家事务、社会事务,规范非党组织与党外人士的一种约束力。党建的"必需"理论、党的领导权理论、党政合作理论从不同的角度证成了党内法规溢出效力的正当性,也为厘清党内法规溢出效力的边界提供了理论指导。党内法规溢出效力表现相当复杂,但在长期的法治实践中,实际上形成了AX型、AY型、BX型、BY型。为了充分发挥上述类型的指引、塑造、评价功能,应重点明确其内涵特征,并从中梳理出党内法规溢出边界的判断基准,即AX型的"必需"基准、AY型的党政共治基准、BX型的政治判断基准、BY型的直接管理基准。

关键词：党内法规; 溢出效力;中国特色法治体系;

基金资助：国家社科基金重点项目“党规与国法关系的合宪性调适研究”(17AFX008)阶段性成果；

5、我国行政公益诉讼确认违法判决的困境及完善

邓春梅李南湘潭大学法学院

摘要：确认违法判决是我国行政公益诉讼的主要判决方式,也是其法律适用现有主要纰漏的集中体现。因客观诉讼与主观诉讼的法理冲突,以及司法实践中对确认违法判决法律定位认识不足,以及诉前程序的过滤功能未能充分发挥等原因,目前我国行政公益诉讼确认违法判决存在起诉条件不一,审查期间不明,违反检察建议制度的法律后果不确定,判决结论适用混乱等主要问题。应通过遵循复合式起诉条件,准确确定审查范围,确认逾期或未予回复检察建议的行为违法,详细释明判决结论适用标准等举措来加以规范,从而有效督促依法行政,切实保障国家利益与社会公共利益的稳妥实现。

关键词：行政公益诉讼; 确认违法判决; 客观诉讼; 主观诉讼;

基金资助：湖南省教育厅重点项目“医疗纠纷调解合意保障机制研究”(18A075)成果；

6、值班律师再审视:与认罪认罚从宽的捆绑与解绑

林艺芳湘潭大学法学院

摘要：关于值班律师之定位,其到底是"法律帮助"的角色,还是"辩护人"的角色,目前理论界和实务界争议较大。产生这一争议的根源在于,值班律师与认罪认罚从宽制度的契合度并不高,值班律师难以适应复杂严重案件的认罪认罚工作,难以全面获知认罪认罚案件信息,且在侦查阶段和审判阶段的功能受限。基于此,正视值班律师的应然定位,脱离认罪认罚从宽的制度桎梏,是发挥其独特功能的必然路径。未来,我国应当明确值班律师适用范围之普惠性,明确其工作性质之即时性,并明确其职能定位的独特性。

关键词：值班律师; 认罪认罚从宽; 辩护; 法律帮助; 阅卷权;

7、新时代中非海洋经贸合作及其法治保障

贺鉴云南大学国际关系研究院

杨常雨中国海洋大学法学院

摘要：中非海洋经贸合作是新时代中非合作、共建"一带一路"的重要内容。十九届四中全会提出"完善涉外经贸法律和规则体系"的目标要求,决定了中非海洋经贸合作的坐标定位。在"逆全球化"不断抬头、国际海洋争端日益激烈背景下,要想实现中非海洋经贸持久繁荣,需要稳固的国际法律体系保障,实现合作法治化。从法治视角来看,当前中非海洋贸易、投资及其纠纷解决法律制度都存在许多问题。中国和非洲国家应倡导全球"树立合作法治理念、遵循开放共享原则"、构建区域合作法律体系,以及完善相关国内法等举措,推动新时代中非海洋经贸合作的发展。

关键词：中非海洋合作; “一带一路”倡议; 国际法; 法治化; 海洋宪法;

基金资助：国家社科基金重点课题“新时代中非海洋合作及其相关法律问题研究”(17AZD015)阶段性成果；

8、美国健康信息隐私保护特点及其启示

陈文胜湘潭大学体育教学部

摘要：美国通过建立完善的健康隐私信息保护法律体系和健全的健康隐私信息保护机构与组织来保护个人健康隐私信息,形成了其健康信息隐私保护特点,对我国个人健康隐私信息保护立法、健康隐私信息保护机构与组织的建立以及完善大数据条件下个人健康信息的采集、传输和使用规则等具有重要借鉴作用。

关键词：美国; 健康信息; 隐私保护; 启示;

基金资助：湖南省社科基金一般项目“大数据时代健康信息隐私管理困境及应对策略研究”(18YBA404)；

2020年第5期法学论文要目

1、论仲裁机构外部治理法治化

屈茂辉刘君之湖南大学法学院

摘要：提高仲裁公信力的一个重要方面是实现仲裁机构外部治理的法治化。仲裁机构外部治理法治化是全面依法治国、完善社会主义市场经济体制的要求,仲裁的法律本质和我国仲裁机构独立性缺失的现状也要求仲裁机构外部治理法治化。仲裁机构外部治理法治化的关键在于坚持公益性和非营利性基础上,厘清仲裁机构与政府及其职能部门的关系。仲裁机构既应独立于组建的地方政府,也应与登记管理机关、备案审查机关脱离隶属及直接领导关系。政府及其职能部门应及时退出对仲裁机构的直接管理,推动政府监督由直接干预向准入式的过程监督转变,司法监督由程序和实体的双重审查向程序单一审查转变。

关键词：依法治国; 仲裁机构;外部治理; 法治化;

2、司法中立的异化、司法官僚及其克服

余韵洁重庆大学法学院

摘要：法官的中立性与判决的公正性并非必然关系。司法中立性源于西方,其原始功能兼具保护法官和维护正义双重功能,在中世纪,前者取代了后者,即使在近代,前者也阻碍了后者的实现,主要表现为证据裁判专制主义和司法官僚主义的异化现象。中国引入西方司法制度后,司法行政化、司法责任制和司法业绩考核导致司法中立性的异化重现。要消除司法中立性的不良后果,应废除不合理证明力规则,充分运用自由心证,同时,废除司法业绩考核制度,克服司法科层主义所带来的弊端,让法官依良心裁判。

关键词：司法中立性; 自由心证;证据裁判专制主义; 司法官僚主义;

基金资助：中央高校基本科研业务费项目“身体神学、国家理性、良心对刑事诉讼的影响”(2018CDJSK08YJ05)阶段性成果；

3、论职务犯罪监察调查程序中刑事证据规则的构建

赵冠男湖南师范大学法学院

摘要：职务犯罪监察调查程序中刑事证据规则的构建属于监察体制改革的核心议题。《监察法》和《刑事诉讼法》及其解释均为制度构建的规范依据。在证据范围方面,应遵循"宽进严出"的规则,保证纪检监察机关在职务犯罪调查过程中收集的材料均作为刑事证据出示;在证据收集方面,应遵循"就高不就低"的规则,提高纪检监察机关调查取证的法治水平;在非法证据排除方面,应以监察改革为契机,推动非法言词证据排除规则的进步,并建立有效的非法实物证据排除规则。

关键词：职务犯罪; 监察调查程序; 刑事证据规则;

基金资助：司法部法治建设与法学理论研究项目“虚假诉讼的刑法规制问题研究”(16SFB5017)成果；

4、清至民国清水江流域林权纠纷解决机制变迁研究

唐钊贵州财经大学文法学院

摘要：清至民国时期,清水江流域由产权利益、价值和界址不清引发的林权纠纷大量增加。国家对清水江流域的控制逐渐加强,林业商品经济的发展和汉文化的浸润也促进了林权纠纷解决机制的嬗变。和解、调处、神判、鸣官并存,习惯法、林业契约和碑刻有很强的权威性和威慑力,注重合意的民间解纷程序逐步让位于带强制性的国家解纷程序。国家正式的纠纷解决机制和少数民族纠纷解决机制在长期的竞争和融合中不断进步,有利于清水江流域和谐、稳定和发展。

关键词：清至民国时期; 清水江流域; 林权纠纷; 解决机制;

基金资助：国家社科基金项目“云贵少数民族地区林权纠纷解决机制研究”(17BMZ100)成果；

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