《环球法律评论》2020年第6期要目

马克思主义法学专栏

党政体制塑造司法的机制研究

郑智航，山东大学法学院教授

内容提要：中国共产党在将自身嵌入到国家政权体系，履行重要政治和行政功能的同时，又保留了相对独立性。在长期的革命斗争和政权建设中，中国共产党逐步形成了一种“一体三元”的党政体制的组织架构。党政体制通过意识形态、政治动员和治官权等机制从思想上和认识上塑造法官群体，提升他们的政治意识、奉献精神和职业技术。中国共产党从目标合理性角度看待司法的功能和依据问题，并不断向法院传递政治势能。这种政治势能会影响法院的司法依据选择。当某些特定的政治话语和政治理念与法律技术的要求不一致时，法院或法官会充分考量其背后的政治势能大小，并适时创制新的裁判规则。党政体制推动了“文本中的法律”向“行动中的法律”转变，促进了法律效果和社会效果二元结构的司法效果观的形成。法院也会主动借助党政体制，通过双重层级组织运作的嵌入逻辑，将党拥有的政治势能传导到政府相关部门，解决司法过程中的“合作困境”。

关键词：党政体制 政治势能 司法伦理 

法律选择 司法效果

理论前沿

地方政府的跨行政区共设机关

叶必丰，上海交通大学法学院教授

内容提要：法国和日本对地方合作有较为丰富的立法，地方可基于自治组织权依法设置共设机关。我国地方具有自主权，尽管地方自主权还缺乏“防御权”特征，但仍具有自主组织权，可依法设置机构并制定组织细则。跨行政区共设机关的创设，应该全面贯彻法律保留和法律优先原则，都由法律加以规定。地方立法无权创设跨行政区共设机关，但可以针对已经获得批准设立的跨行政区共设机关制定具体规则。我国应该完善组织立法，允许县级以上地方人民政府根据需要共同设置跨行政区部门性行政机关或派出机关。应该健全机构设置程序，具体规定跨行政区共设机关的设置主体，确立它在组建和运行中的平等规则和民意基础。跨行政区共设机关应以其管辖事务的性质和地位适用法律，原则上在合作方的辖区内都享有管辖权，至于具体的事务和地域管辖范围既取决于共设机关实现任务的需要，又取决于合作方的约定。跨行政区共设机关一旦行使管辖权，合作方相同事务的行政机关应立即移交而不能继续行使原有的管辖权。它的有效运行还取决于合作方地方性法规和规章的协调一致。

关键词：地方合作法 跨行政区共设机关 

组织法 地方自主权

论《民法典》第702条上的保证人抗辩权

程啸，清华大学法学院教授

内容提要：我国《民法典》第702条规定了在主债务人对债权人享有抵销权或撤销权时，保证人有权拒绝在相应的范围内承担保证责任。这一权利是《民法典》直接赋予保证人的一时性或延迟性抗辩权，其目的是维护保证人的合法权益，使其免于承担追偿不能的风险。该权利既非保证人行使的主债务人针对债权人的抗辩权，也不意味着保证人在直接行使主债务人针对债权人的撤销权或抵销权。此外，当主债务人针对债权人享有解除权以及选择之债中债务人享有选择权时，也应类推适用《民法典》第702条而使保证人享有此种抗辩权。当保证人不知主债务人针对债权人享有撤销权、抵销权或解除权而实际承担保证责任后，其不得对债权人行使不当得利返还请求权。《民法典》第694条第１款中的保证人“拒绝承担保证责任的权利”仅指第６８７条第 ２款规定的先诉抗辩权，并不包括第702条规定的保证人的抗辩权。

关键词：民法典 第 702条 保证合同 

抵销权 撤销权 抗辩权

论先合同信息风险分配的体系表达

于程远，中国政法大学民商经济法学院讲师

内容提要：缔约过程中信息风险的分配在民法中表现为比较完整的三层次体系，该体系以合同约定、缔约信息和观点表达划分合同当事人全部的信息交换类型，分别对应违约责任、恶意撤销以及重大误解撤销三种不同的救济模式以及规则组合。这一体系表现为依次递进的三个层级，其正当性基础、救济手段与救济力度存在着根本区别。这其中以当事人意思自治保障履行利益的违约责任最为严格，基于诚实信用原则建构的先合同说明义务在恶意撤销制度中得以充分实现并对当事人的信赖利益损失提供救济，重大误解的撤销则表现为对表意人意思自由的兜底性救济，应当审慎适用。

关键词：先合同说明义务 信息风险 

缔约过失 恶意 法律拘束意思

主动退市中投资者保护模式的

反思与重构

张艳，上海社会科学院法学研究所副研究员

内容提要：我国现行的决议模式将退市等同于公司结构性措施，将投资者等同于类别股股东，试图通过强化投资者的表决权压制退市决议，是按照公司法中的股东保护理解证券法中的投资者保护的产物。决议模式不仅不能满足退市投资者的受保护需求，反而导致诸多不良后果，退市投资者保护模式亟需实现从决议模式向补偿模式的转型。补偿模式能更精准地满足投资者在主动退市中的受保护需求，更均衡地处理公司自治与投资者保护之间的利益冲突，更妥适地安置退市投资者保护问题的法教义学归属且高度契合注册制理念。补偿模式在证券法教义学中的定位是证券收购制度框架内的强制要约，收购人须向所有投资者发出以特定价格收购股票的公开要约，该要约须为完全要约，且须以现金为对价。

关键词：主动退市 投资者保护 类别决议 强制要约

劳动法上请求权体系之建构

袁中华，中南财经政法大学法学院副教授

内容提要：劳动法上的请求权体系无论在学理上还是实践中始终付之阙如，这引发了司法实务中的诸多问题，为此有必要建构相应请求权体系。这种体系应当以原请求权与次请求权、给付义务与保护义务的区分为基本框架。由此，劳动者和用人单位均享有基于给付义务的原请求权、基于给付义务违反或其他原因的次请求、在特殊情形下基于保护义务的原请求权、基于保护义务违反的次请求权以及类合同请求权。在此基础上，进一步审视和解释《劳动合同法》等相关法律，不仅可以将相关的请求权予以甄别和归类从而实现体系化，同时还能发现些许法律上所遗漏的请求权，并可考虑从解释论上予以完善并在立法上予以改进。这种劳动法上请求权体系的构建，对于实体与程序的衔接以及法学理论、实务与教育的提升和融通都具有重要意义。

关键词：劳动法请求权体系 给付义务 保护义务 类合同请求权

论部分缓刑的制度价值与法理构造

曾文科，中国政法大学刑事司法学院副教授

内容提要：部分缓刑是指在判决中同时宣告实刑刑期、缓刑刑期以及缓刑考验期，实刑部分服刑完毕后若顺利通过缓刑考验期，则不再执行缓刑刑期。部分缓刑通过判决宣告阶段的处遇联结机能，一方面可以确保犯罪人服刑一段时间后接受充分且必要的社会内处遇，有助于突破刑满释放与假释的困境；另一方面则有助于转换看待社区矫正的视角，将其与监所服刑联结起来发挥共同防止再犯的效果。部分缓刑是全部实刑的亚类型，不应（过多地）设置宣告刑与前科等硬性要件。防止再犯的必要性与相当性既是构成部分缓刑的实质要件又是判断是否必须撤销部分缓刑的实质标准。部分缓刑中的宣告刑不能超出报应的程度，且宣告时应当确保充分的实刑刑期与缓刑考验期；但在执行阶段可通过假释、减刑乃至单纯的缩短考验期等措施应对特殊预防必要性减少的现象。可以针对类型化犯罪人而不是类型化的罪名，设定不同于一般犯罪人的部分缓刑规定或者有针对性的量刑标准。

关键词：部分缓刑 监所服刑 社区矫正 防止再犯

认罪认罚案件二审实践的逻辑与反思

——以4799份二审裁判文书为样本

张青，云南大学法学院副教授

内容提要：通过对相关案件二审裁判文书的实证分析显示，认罪认罚从宽制度在实践中面临适用范围有限、被告人实际获得的“从宽”效果甚微、控审对“认罚”标准的把握形式化以及程序异化与对抗性扩张等现实困境。究其原因，除具有统一性和权威性的实施细则付之阙如、程序从宽不足加剧对实体从宽的“正向制约”效应、认罪协商不充分等规范与程序本身的局限外，还受到刑事实体法上以自由刑为中心的刑罚结构的限制。认罪认罚从宽制度应从以下两方面进一步完善：一方面，在规范层面亟需由“两高三部”出台更具操作性的实施细则；另一方面，需立足中国司法语境并适当结合域外经验，从厘清认罪认罚从宽适用案件范围与程序羁束力，确保控辩协商的充分性和实体从宽之实现等方面加以系统化重塑。

关键词：认罪认罚从宽 上诉 抗诉 

二审程序

刑事印证规范解读：

从证明方法到证明规则

孔令勇，安徽大学法学院讲师

内容提要：虽然我国理论界与实务界对刑事印证已经进行了广泛、持续的讨论，但并未从规范视角对其进行深入研究，一些关键的理论问题因此无法达成共识。对刑事印证进行规范分析可知，印证最早作为一种证明方法在司法实践中出现，随着相关法律与司法解释的颁行而逐渐发展成型。刑事证明的严格性、自由心证的规范化与经验法则的可视化是刑事印证存在的理论基础。而在相关规范增多且渐成体系之后，刑事印证已从一种证明方法转变为证明规则，但尚不构成一种证明模式。现阶段，刑事印证可适用于证据证明力、证据能力与被告人认罪认罚自愿性的认定。在不同适用领域中，刑事印证的正当性基础、规范样态与具体构造亦不相同。

关键词：刑事印证 证明方法 证明规则 

规范分析

环球评论

风险规制行政诉讼的原告资格

王贵松，中国人民大学法学院教授

内容提要：针对风险规制的行政诉讼可以反映出原告资格认定的基本问题和完整的判断框架。第一阶段要判断原告主张的利益是否具有可保护性。我国法院已开始按照保护规范说展开审查，这是法解释的问题，但主要还是集中于根据规范，缺乏多元因素的考虑。第二阶段要判断可保护的原告利益是否有受到侵害的现实性，这是事实认定的问题，法院通常要借助于距离标准等来确定损害的盖然性和程度大小，进而划定需要保护的原告范围。在原告资格的证明上，通常的可能性标准仍然可以适用。在风险设施发生损害的可能性上，因风险设施在设置时就有安全审查的要求，可以推定其存在；在原告利益受到风险设施侵害的可能性上，则仍需原告举证证明。因风险规制所涉利益并非公私分明，得到认可的原告在一定程度上也承担着公共职能。

关键词：风险设施 保护规范 

值得法保护的利益 现代型诉讼

国际法研究

《国际卫生条例》遵守的内在逻辑、

现实困境与改革路径

魏庆坡，首都经济贸易大学法学院讲师

内容提要：传染病的全球化与防治传染病的国际合作凸显了全球公共卫生治理的必要性以及对《国际卫生条例》机制成效的倚重性。基于功能主义理论成立的世界卫生组织向来以专门化组织自居，在《国际卫生条例》中借助“安全化”框架逻辑理念从共同安全的集体角度推进国际公共卫生合作，但国家主权与国际卫生利益的内在张力，国际公共卫生紧急事件机制规范性和透明度缺失使得《国际卫生条例》遵守面临诸多现实困境与挑战，从而产生了结构性的机制失灵。在分析全球传染病监测与控制机制的复杂体系和内在张力的基础上，应当确立“风险化”框架以弥合体系建设的内在张力与矛盾；明确宣布国际公共卫生紧急事件的要素和要件，增强其透明度，确保《国际卫生条例》的规范性和权威性；以人类命运共同体理念整合《国际卫生条例》与世界贸易组织相关条约，加强在贸易措施方面的协调，进而不断增强全球应对突发公共卫生事件的体制和能力。

关键词：《国际卫生条例》 遵约机制 

国际公共卫生紧急事件 功能主义