《法律与金融》(第六辑) 目录
《法律与金融》编辑委员会组编。《法律与金融》系华东政法大学国际金融法律学院、研究生教育院共同指导的连续出版物，由学生为主体进行组稿、审稿、定稿。《法律与金融》面向全国广泛公开征稿，来稿汇集了对目前外金融法、证券法、公司法等领域的重点、热点问题进行深入研究的系列学术成果。《法律与金融》（辑刊）创办于2014年，以“思想自由、交叉融合”为宗旨，内容涵盖法律与金融发展、金融法前沿问题研究、金融监管、公司法研究、证券法研究等多个方面，旨在发现法律金融交叉学科的盲点与热点问题，为理论界与实务界提供有价值的法律金融资讯。至今已连续出版六辑，第七辑正在编辑出版，第八辑面向全国公开征稿中。1. 论美国法下DAOs区块链资产证券监管规则的重构内容摘要：美国证券交易委员会以Howey标准测试The DAO项目而将其纳入证券监管，但并未采取强制措施和制定具体规则。传统证券监管框架对以DAOs为典型的类证券区块链资产不具有充分适应性。本文基于DAOs区块链资产及市场的特点与传统证券市场的比较，通过共性与个性的归纳与区分，以传统证券监管规则与原理为参考范式，构建平衡DAOs自治性与投资者保护的针对类证券区块链资产的证券监管规则体系。首先，基于DAOs的“自治的实际有限性”与风险控制，信息披露制度以及证券监管辅以技术监管存在现实必要性。其次，基于DAOs的“先成立、后众筹”的特殊运行模式，应考虑中心责任主体淡化与强制注册豁免。据此，提出规则设想，第一，考虑公开发行备案制下的特定信息披露规则，第二，参照以Ralston案原则指导的非公开发行制度和《144A规则》建立成熟投资者制度，促进二级市场的自由流通，平衡投资者保护和DAOs自治性，实现自由与秩序的兼容。关键词：DAOs；证券监管；自治性；成本与风险；私募发行内容提要：智能合约是在区块链平台上以软件代码形式存在的协议，具有自治性和自动执行性、不可篡改性、去信任等特征。由于其是在与法律领域“平行”的计算机领域中创建和发展的，智能合约会呈现技术和法律两个方面交叉的性质，按照现行合同法的规定，仍可将智能合约的发布及其代码执行行为认定为法律意义上的协议。但由于计算机领域不涉及合法性、公平性、保护弱者等基本法律原则，智能合约遵守计算机领域下的原则执行就会产生与现行合同法的冲突，给现行合同法带来挑战。因此，应将智能合约理解为合同法中的新型合同，而非替代传统合同。为了解决与现有合同法条款的矛盾，有必要处理好技术与法律领域的关系，可考虑将法律规则编入代码中，以法律规制代码的自由。3. 再论交易型市场操纵犯罪的主观心理——基于市场操纵实质的审视内容提要：程序化交易环境下，虚假申报等新型交易型操纵与合法交易在客观上高度相似，界分违法行为的关键在于主观心理。从深层次看，交易型市场操纵的主观心理之厘清，有赖于对市场操纵实质的正确认知。不同于既有理论，本文认为市场操纵的实质是对市场行情机制的“扭曲或干预”，即不在“与资本市场的制度价值或与市场基本功能符合”的目的所支配下的交易或信息行为，在不同程度上作用于市场行情的形成过程。基于此，市场操纵无需“引诱交易”或“影响行情”等特定意图，仅须在主观上不以正当交易为目的。维护市值为目的的回购、有限的试单、超额配售等合理市场行为，不可否认在主客观上均具备市场操纵的构成要件，但在违法性层面上可以因具备违法阻却事由而排除不法。关键词：市场操纵；金融犯罪；高频交易；操纵意图；程序化交易徐艺玮（中国政法大学民商经济法学院2019级硕士研究生）内容提要：债券持有人依赖不同于股东的损害理论，股东依赖市场价格和市场完整性，而债券持有人依赖信用评级，因此有必要为债券持有人制定特别的保护规则。新修订的《证券法》缩小了股票和债券在法律制度供给方面的差距，通过规定适用于公司债券的临时信息披露情形、构建债券持有人会议与债券受托管理人双重治理机制等措施加强了对债券投资者的保护力度。证券集体诉讼是投资者获得保护的重要路径之一，新《证券法》为债券持有人参与集体诉讼提供了依据和条件。借鉴美国债券持有人参与证券集团诉讼的相关制度，新《证券法》应细化债券集体诉讼代表人的相关规则，明确债券受托管理人的角色定位，并制定适当的损失赔偿规则。顾亮（华东政法大学经济法学院2018级硕士研究生）内容提要：永续债是当前债券市场中的一类特殊债券，其无到期日、可续期、利息可递延等特征使其兼具“股性”与“债性”。然而，在法律层面，永续债并无明确的性质界定。通过分析金融工具列报会计准则、永续债会计处理规定，并结合永续债募集说明书主要条款，可以得出在实践中，永续债的“债性”大于“股性”。另外永续债的特殊性质也使得其违约救济出现困境。通过对永续债的募集作出不同于普通债券的限制性条款，并完善持有人大会制度、债券托管人制度，可以纾解困境，以达到更好地保障持有人利益的目的。关键词：永续债；金融负债；权益工具；募集条款；违约救济6. 刑事“套路贷”与高利贷的界限探析——以诈骗罪的认定为切入点内容提要：随着《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的出台，“套路贷”案件成为近年来刑法学界关注的热点，“套路贷”案件被认定为诈骗罪的情形占大多数，其中高利贷被频繁提及，“套路贷”与高利贷的区分有较高研究价值。高利贷属于民间借贷，其本质是“逐利”，而“套路贷”是以借贷为名的犯罪行为，其本质是“侵财”。通过对诈骗罪构成要件的分析得出区分二者的要点为行为人是否具有欺骗行为、是否具有非法占有目的以及被害人是否陷入认识错误。关键词：“套路贷”；高利贷；诈骗罪；非法占有目的；认识错误7. 论内幕交易罪与利用未公开信息交易罪的法律适用内容提要：为规制“老鼠仓”行为，《刑法修正案（七）》增设了“利用未公开信息罪”并将“未公开信息”定义为“内幕信息以外的其他未公开信息”，导致我国对于利用尚未公开信息的行为存在两种刑事规制路径——“内幕交易罪”与“利用未公开信息交易罪”。学界通常认为，内幕信息与未公开信息的区别在于：内幕信息仅指与上市公司密切相关的信息，但未公开信息主要是指投资决策等信息；内幕信息一般是具有法定公开义务的信息，未公开信息并不被要求公开，甚至可能是商业秘密。然而，光大证券内幕交易案中，法院及证监会将交易信息认定为内幕信息，事实上否定了上述两项区分之处。内幕信息不仅可以包括外部信息，也不一定是被法律要求公开的信息。现行法律体系中对于“内幕信息”和“未公开信息”的区分可能会导致法律适用上的混乱，是否应当进行此种区分仍有待商榷。我国可以在立法和司法实践中逐步明确内幕信息的范畴，将“老鼠仓”行为纳入内幕交易的规制范畴，从而避免混乱情形。8. 股权先买权的法教义学分析及展开——以《公司法司法解释（四）》第17、20-21条为核心袁炜娜（华东政法大学法律学院2018级硕士研究生）内容提要：在《公司法司法解释（四）》的规范解释下，股权优先购买权是物权性形成权，其他股东行使先买权后，转让股东和外部受让人的股权变动无效。转让股东与外部受让人转让合同有效，受让人可主张履行利益损害赔偿或解除合同，而转让股东得否以受让人明知权利瑕疵而抗辩须依意思表示解释确定。在其他股东非因自身原因无法行使先买权时，可主张第21条第2款的损害赔偿请求权，但该请求权适用范围较小，往往因因果关系不具备或可预见性限制而被排除。第20条下，先买权人对于任意反悔转让股东可主张履行利益之损害赔偿；但在转让协议非因转让股东反悔而被撤销、解除时，先买权人仅对转让股东主张信赖利益损害赔偿。关键词：股权优先购买权；先买权；形成权；股权转让；损害赔偿内容提要：日本的股份回购制度受到美国经验的影响，经历了从严格禁止到原则性允许的改革变迁，形成了一套包括《公司法》《金融商品交易法》以及证券交易所规则等在内的较为完整的规则体系，不仅提高了公司的资本利用率降低成本，同时也增加了市场流动性，提高了资本市场的效率。本文基于对日本股份回购制度历史沿革的分析，介绍了日本现行法律规范的宗旨与内容。在分析股份回购经济动机的基础上，结合我国现行法律的修改，希望能在不破坏公司债权人、公司股东和市场利益平衡的前提下，完善制度规范，促进市场发展。关键词：股份回购；规制缓和；资金来源；经济理论动机；制度借鉴内容提要：破产企业的债权人会议取代股东会成为决策机关，其决议同样可能存在瑕疵。对此不能套用公司法的三分模式，现行破产法以撤销申请的方式统一规范未成立的决议有其合理性：其一，从形成机制来看，债权人会议决议显著区分于传统法律行为，法院批准以及债权人委员会核准均赋予了决议基本成立外观；其二，从效力范围来看，破产企业对外交易需保护相对方信赖，对内分配亦涉及广泛主体，效率目标导致决议不应被否认；其三，回归诉权理论，债权人提起决议不成立之诉缺乏可诉的利益，此类诉权不能成立，而撤销申请的准诉权属性更贴合破产制度。结合域外破产经验，我国破产法庭、破产管理人的职能可能进一步强化，未来立法更无新增决议不成立之诉的可能性。关键词：决议不成立；债权人会议；团体意思表示；溯及力；诉之利益江雨朦（上海对外经贸大学知识产权法2018级硕士研究生）内容提要：自“一带一路”推行及《独立保函司法解释》颁布，独立保函在我国的运用愈加广泛，欺诈性索赔成为司法层面保函实践的主要纠纷之一。作为一种利益平衡下的修正机制，欺诈例外原则被确立。也正是由于处在独立性与交易安全之间不断的动态博弈之下，欺诈例外在适用层面仍存在一些较为凸显的问题。这些问题可归为“制度适当性”与“适用技术性”两个层面，前者包括欺诈情形与兜底条款功能的争论，后者包括保函欺诈认定标准问题以及法院裁判中对基础合同的审查范围问题。关于欺诈涵盖的情形需更多考量司法政策和价值理念；欺诈认定标准的确立则应强调主观故意与客观程度；在审查范围上法院应秉持有限审查与区别审查原则；而针对兜底条款的适用则可采用“同质解释为基础，目的解释为补充”的双重解释规则。12. 投保欺诈下保险人法定解除权和合同撤销权的适用问题内容提要：若投保人因故意或重大过失未履行《保险法》第16条规定的如实告知义务，保险人便可行使解除权通知投保人解除该保险合同从而免除赔付保险金的责任。然而该条款设置的2年“不可抗辩期间”增加了保险人行使权利的难度，若保险人在合同订立起的2年内未行使解除权，则2年期间经过后解除权消灭。而投保人故意隐瞒真相或做虚假陈述逃避如实告知义务，其行为极易构成民法意义的“欺诈”，此时投保人的行为亦符合《合同法》对欺诈可撤销合同的规定。但我国立法并未明确两个权利规范的适用关系，因而保险人法定解除权与合同撤销权的适用问题存有争议。本文试图研究保险人法定解除权与合同撤销权在投保欺诈情形下的最佳适用模式，并结合两个权利的构成要件、法效果及制度规范进行分析，以域外立法经验作为参考，探寻两个权利并存适用的可能性及可行性。并对我国建立保险人法定解除权与合同撤销权的适用关系提出建议，减少因权利适用问题导致的矛盾。关键词：投保欺诈；虚假陈述；法定解除权；撤销权；权利竞合《法律与金融》（辑刊）创办于2014年，以“思想自由、交叉融合”为宗旨，内容涵盖法律与金融发展、金融法前沿问题研究、金融监管、公司法研究、证券法研究等多个方面，旨在发现法律金融交叉学科的盲点与热点问题，为理论界与实务界提供有价值的法律金融资讯。至今已连续出版六辑，第七辑正在编辑出版，第八辑面向全国公开征稿中。《法律与金融》拟设“主题研讨”、“学术论文”、“案例评析”、“域外法制”等栏目，热忱欢迎理论界和实务界人士惠赐稿件。来稿请以电子邮件的方式发送至以下地址：lawandfinance@vip.163.com来稿邮件命名为“第八辑+姓名+论文题目”；审稿周期为30天，30天未收到修改意见或录稿通知，可自行处理。来稿一般不超过1.5万字（包括注释，特别优秀的论文可适当增加字数）；注释体例参照《法学引注手册》2019年版；所有稿件请用 word 文件的电子版，并保证照片与图表的清晰度。 （2）请作者附上真实姓名等和详细联络地址（包括邮寄地址，联系电话，电子邮箱）。（3）请随稿件附上一份作者简历（包括最高学历、学位、工作单位、职位、研究方向等，有特别要求的作者请备注）。 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233份法学期刊期待您的来稿！
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