《环球法律评论》2021年第1期中文目录及内容提要

主题研讨：数据安全与数据治理

数据安全范式革新及其立法展开

作者：刘金瑞，中国法学会法治研究所副研究员。

内容提要：数字经济时代数据大规模的流动、聚合和分析带来了新的风险与挑战，信息安全和网络安全范式已经不足以应对，维护数据安全亟需范式革新。应该建立以数据风险管控为中心的数据安全范式：除了包括传统数据自身安全的保密性、完整性、可用性，还要确保数据利用安全的可控性和正当性。对于数据安全立法而言，要从国家安全高度进行数据安全法制体系化设计，以风险管控为中心构建数据安全保护制度体系，以重要数据安全为核心管控国家数据安全风险。特别是在制度建构上，应该以重要数据为抓手构建国家数据安全管理制度，包括明确重要数据的识别认定制度、规定重要数据处理者的安全保护义务、将重要数据安全审查纳入网络安全审查以及建立重要数据出境管制制度。

关键词：数据安全范式　数据利用安全　

数据安全立法　重要数据　国家安全

自由与安全：数据跨境流动的中国方案

作者：许可，对外经济贸易大学法学院副教授。

内容提要：各国近年来就数据跨境是否以自由流动为原则、数据跨境管制是否具有正当性等议题存在重大分歧。我国《数据安全法（草案）》首次提出“数据安全自由流动原则”，将“数据自由流动”作为基础性原则，将“数据安全流动”作为限制性原则，以平衡对外开放和国家安全的双重目标，为全球数据治理提供了审慎包容、鼓励合作的中国方案。不过，数据自由流动与数据安全流动的冲突并不会自然消解，其有赖于不同数据跨境类型下的原则权衡。在数据出境的场景中，数据“静”的安全（数据完整性、可用性、保密性）是自由流动的前提，数据“动”的安全（重要数据可控和非重要数据可信）则构成自由流动的硬约束和软约束。在数据调取的场景中，我国可基于“重要数据可控”事由调取境外重要数据，同时亦应根据互惠原则，为他国调取我国数据提供制度化渠道。

关键词：数据跨境　数据安全　

数据本地化　数据调取

“法律战”旋涡中的执法跨境调取数据：

以美国、欧盟和中国为例

作者：洪延青，北京理工大学法学院教授。

内容提要：在行政执法和刑事司法领域，信息技术的广泛应用使得证据材料普遍以电子数据的形式存在。同时，全球化、数字化使得执法跨境调取数据成为必要。执法跨境调取数据主要由两个场景组成：一是执法所需的数据存储于国外；二是外国执法部门需要调取存储于本国的数据。因此，一国政府往往有从境外“取”的需求，也要“防”境外获取。作为数字经济中主要板块的美国、欧盟，对执法跨境调取数据中的“取”和“防”分别从各自的现实需求、产业发展情况、法律传统和总体战略等因素出发，采取了不同的模式。近年来，随着《国际刑事司法协助法》《数据安全法（草案）》《个人信息保护法（草案）》以及相关部门规章的立法推进，我国逐渐形成自己的独特制度风格。通过对美欧中三种模式进行分析和归纳，可以预测三种模式互动可能产生的结果，并分析互动对我国主权、安全、发展利益的影响。

关键词：数据主权　跨境数据　数据调取　

数据封阻

论侦查机关电子数据调取权及其程序控制

——以《数据安全法（草案）》第32条为视角

作者：谢登科，吉林大学法学院教授。

内容提要：《数据安全法（草案）》第３２条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序，这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要“经过严格的批准手续”，在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查，这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此，有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的“证据之王”，其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异，这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法（草案）》中构建电子数据调取制度时，既应当考虑电子数据调取行为的法律性质，保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性，也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。

关键词：电子数据调取　强制性侦查　

任意性侦查　权利保护

理论前沿

作为民法特别法的信托法

作者：赵廉慧，中国政法大学民商经济法学院教授。

内容提要：信托法作为英美舶来品，这一灵活、便利和普遍性的法律制度要在我国落地生根，应逐渐解决其与本土民商法制度的融合与协调问题。信托法是民法的特别法，其虽然挑战了传统民法的边界，但本质上是一个不折不扣的民法制度。自我国引进信托法律制度以来，学界和实务界从各个角度对信托法律制度本身及其存在的制度土壤等问题不断进行解释与质疑。对于信托法能否在缺乏英美衡平法传统的我国存身、信托关系作为信义关系的特殊性（法律关系）、信托的财产权结构兼容于我国的可能性（财产权）、信托和民事主体法及组织法的关系（主体法和组织法）、信托法提供的特殊救济观念（民事责任和救济）等基本理论问题的再认识，将使人们进一步理解信托法律制度之本旨与原貌、澄清其认识偏差甚至讹错，也能够使人们更加深刻理解信托法作为民事特别法的核心方面。

关键词：衡平法　信义关系　财团　

组织法　拟制信托

对赌协议下股份回购义务可履行性的判定

作者：张保华，北京交通大学法学院副教授。

内容提要：对赌协议下的股份回购义务是以支付回购款为内容的金钱给付之债，可履行性的实质是回购资金来源问题，应当在遵守债权人保护这一底线约束的前提下最大限度地确认可履行性。如果目标公司履行回购义务将导致其违反债权人保护的强制性规范，则构成法律上的履行不能。确定回购资金来源，应当充分遵循合同法债务履行的一般规范，并结合公司法股份回购等特别规范。在未减资的情况下，除标的股份转让所得、可分配利润外，视乎对回购资金来源限制的解释立场，甚至公积金及其他合法资金也可用于支付回购款；在减资的情况下，只要目标公司能够满足债权人保护的相应要求，即不存在履行障碍。目标公司完成减资程序不是其履行股份回购义务的必要条件，不应以之作为支持投资方诉讼请求的前提。目标公司应当承担履行不能的举证责任，并结合其财务状况判断可履行性及具体程度，将部分履行、分期履行及延期履行作为可能的裁判选项。

关键词：对赌协议　股份回购　可履行性　

债权人保护

民法案例群方法适用的中国模式

作者：刘亚东，首都经济贸易大学法学院讲师。

内容提要：民法案例群方法是民法学方法论中一种非常重要的法学方法，广泛适用于民法中的不确定法律概念以及概括条款。虽然此方法具有一定的普遍性，但其直接适用于我国仍存在两大理论障碍：一是作为比较基础的先前裁判在法源意义上的拘束力存疑；二是案例群所形成的替代性构成要件并不具备规范性。在我国的司法体制以及法源体系下，民法案例群方法适用的理论障碍可以通过两种进路来弥补：一是将先前裁判遴选为指导案例，以解决先前裁判的拘束力问题，同时依此形成的案例群也具备规范性；二是其他类似性的案例所形成的案例群演变为习惯法而取得规范性。民法案例群方法的具体展开可分两步：首先获取作为比较基础的法官法规则；其次通过类似性判断形成案例群，进而抽象为替代性构成要件。

关键词：案例群　先前裁判　

替代性构成要件　指导案例　习惯法

民事诉讼中的双重相关事实

——“初步证据”向“假定为真”的转变

作者：曹志勋，北京大学法学院助理教授。

内容提要：同时体现为实体法上胜诉要件和程序法上诉讼要件的事实主张，在民事诉讼中具有特殊性。在我国普通民事审判和知识产权审判实务中，法院常常以初步证据作为管辖权异议阶段的审理标准。这一标准不同于实体审理中要求的初步证据，也因为其标准的模糊性而存在缺陷。与此不同，德国法上适用双重相关事实理论，通过将相关必然也成为实体胜诉要件的诉讼要件事实“假定为真”，简化对此类事实的程序性判断，在其他法域中也存在类似思路。基于对被告利益的保护、对诉讼要件审查原理的重视和对不同方案下程序效果的比较，我国有必要由初步证据标准转向假定为真方案。结合比较法经验与我国法传统，我国应当完善假定为真方案下的制度设计与程序配套。

关键词：管辖权异议　当事人适格　

初步证据　双重相关事实　假定为真

共犯处罚根据再思考

作者：钱叶六，华东师范大学法学院教授。

内容提要：责任共犯论和违法共犯论疏远了与法益侵害之间的关联性，以此考虑共犯的处罚根据，不仅难以获得教义学上的根据，而且还容易导致共犯处罚范围的不合理扩张。因果共犯论立足于自身行为与违法结果之间所存在的因果性来寻求共犯的处罚根据，在方法论上具有妥当性。在因果共犯论内部，纯粹惹起说超出了构成要件基准这一限定性框架，有违罪刑法定主义，并且该说否定了共犯不法对正犯不法的依存性，因而不当地扩张了共犯的处罚范围。修正惹起说和混合惹起说均肯定共犯的不法对正犯不法的依存性，在共犯的要素从属形式上，坚持限制从属性说。在此前提下，修正惹起说坚持共犯之间违法的绝对连带性；混合惹起说则主张，如果共犯本身存在违法阻却事由，则例外地否认共犯的违法性。相较而言，例外地承认违法相对性之混合惹起说更具妥当性，该说有利于合理地认定特殊的犯罪参与情形。

关键词：责任共犯论　违法共犯论　因果共犯论　混合惹起说　违法相对性

正当防卫中法确证原则之批判

作者：徐万龙，浙江大学光华法学院讲师。

内容提要：源于德国的法确证原则，在我国学界和实务界声望日隆。然而，在概念层面，基于法秩序实际效力之维护、法秩序规范效力之维护和一般预防来诠释法确证原则的见解却都难以自圆其说。“法秩序是至高利益”也是一个错误的命题。在逻辑层面，法确证原则存在循环论证、自相矛盾、逻辑断裂的问题。在理论根基层面，法确证原则所依据的优越利益原则和代表说也不具说服力。“优越利益原则”仅是一个无法自给自足的形式原则。“代表说”的问题则是，在防卫情形中并不具备“私人代表国家履行国家任务”所必要的条件，作为国家之代表的防卫人也没有理由不受比例原则的限制。综上，法确证原则不应当作为我国正当防卫制度的法理基础。

关键词：正当防卫　法确证原则　

优越利益原则　利益衡量

环球评论

美国犯罪记录消灭制度及其启示

作者：彭新林，北京师范大学刑事法律科学

研究院研究员。

内容提要：美国犯罪记录消灭制度在西方国家具有代表性，其关于犯罪记录消灭的立场明显受到不同时期刑事政策的影响。尽管美国联邦和州关于犯罪记录消灭的内容不尽相同，但大都对犯罪记录消灭规定了限制条件，且基本上均允许消灭未成年人犯罪记录、未以判决结案被告人的犯罪记录以及错判案件被告人的犯罪记录。美国犯罪记录消灭主要包括依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令而启动等三种模式，其法律效应主要体现在删除或封存犯罪记录、否认犯罪记录不构成伪证罪、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录和复权等四方面。学习和借鉴美国犯罪记录消灭制度的法治经验，应在制度运行中调和价值冲突、确立合理模式、拓宽对象范围、完善保障措施、构建全覆盖的犯罪记录消灭制度。

关键词：犯罪记录消灭　重新犯罪　恢复性司法

国际法研究

论海外军事基地人员之刑事管辖权的

冲突及其解决

作者：李伯军，广西师范大学法学院教授。

内容提要：在国际法上，国家在其域内外行使刑事管辖权是其行使主权的最直接的体现。自第二次世界大战结束以来，随着国家之间交往和人员跨国流动性的不断增加，有关刑事管辖权的冲突不断增多，特别是在涉及对一国海外军事基地人员的刑事管辖权冲突时，一般国际法并没有给予明确规定，有关国家大多通过缔结驻军地位协定的方式予以解决。由于受领土主权原则的深刻影响，基地派遣国依据旗国法原则对其海外军事基地人员所行使的刑事专属管辖权开始受到基地接受国法律更多的限制。因此，对于海外军事基地人员刑事管辖权冲突的解决主要涉及基地接受国的属地刑事管辖权与基地派遣国属人刑事管辖权之间的协调与分配。

关键词：海外军事基地　刑事管辖权　

驻军地位协定