《西部法学评论》2022年第3期要目
【理论研究】1.作为基本法执行机关的特别行政区行政长官张强（1）2.论作为行政法上一项新兴权利的评议权唐梅玲、戚建刚（19）3.论居住权制度与农村房屋流转的联动关系朱晶晶（33）【法律实务】4.生态环境损害赔偿制度法律化困境之破解牛英豪（43）5.论我国刑事认证活动之改良——以证据分析方法为研究重点陶文婷（59）6.权力分工影响型渎职案件因果关系的认定马路瑶（75）7.行政制裁中自动化行政设备的应用研究——以行政过程论为视角张天翔（88）【探索争鸣】8.有限公司转让股东“反悔”正当性之质疑及修正黄晓林、张钦润（102）9.夫妻个人债务执行标的实体权属界定标准重塑赵大伟（116）
【理论研究】
1.作为基本法执行机关的特别行政区行政长官
作者：张强（广州大学法学院）
内容提要：执行基本法是特别行政区行政长官的概括性职权，系指行政长官按照基本法行使职权，以及行政长官按照基本法监督特别行政区其他机关行使职权。作为特别行政区首长，行政长官是最高地方长官，由其执行基本法是高度自治权的体现，同时相较于特别行政区其他机关具有高效、主动、稳定的特征。特别行政区政治体制的关键是行政长官对中央政府总负责，而执行基本法则是行政长官总负责的制度设计，其与中央监督权形成了权力差序格局。根据监督的不同方式，行政长官执行基本法可被分为领导式执行、主导式执行与引导式执行三种具体模式，并发挥树立基本法权威、致力于国家统合的重要作用。
关键词：行政长官；执行基本法；特别行政区首长；基本法监督；政治体制
2.论作为行政法上一项新兴权利的评议权
作者：唐梅玲、戚建刚（武汉工程大学、中南财经政法大学应急法学研究所，中南财经政法大学法学院、应急法学研究所）
内容提要：评议权是指特定行政区域内的公民、法人或者其他组织依法对国家行政机关和行政法律规范授权组织的行政活动及其相关行为加以评价和议论，并能产生法律效果的一种资格。评议权主要可以分为：强法律效果的评议权和弱法律效果的评议权；以会议形式和以问卷调查形式行使的评议权；外部主体的评议权和内部主体的评议权。评议权何以是行政法上新兴权利的理据在于：它根植于社会主义市场经济，同时又有助于市场经济健康发展；它以人民当家作主作为政治基础，是人民当家作主的表现形式；它是宪法所规定的公民的批评和建议权的派生权利；它是一种以公权利为主的权利；它是我国目前的行政法学理或者行政法规范尚未明确提炼或者规定的权利，也是国外行政法尚未明确规定的一项权利。为了确保评议权的实现，行政法需要规范评议权的行使主体，评议权的行使过程，评议权的法律效果，同时规定针对评议权人的激励和约束机制。
关键词：评议权；新兴权利；行政法
3.论居住权制度与农村房屋流转的联动关系
作者：朱晶晶（浙江财经大学法学院）
内容提要：近年来，我国宅基地使用权流转呈现出“放开——限制——再放开”的态势。基于“房地一体主义”，农村房屋的流转系于宅基地使用权的流转之上。这些使得农村房屋流转也逐渐成为可能。实现这种可能的方式除对宅基地使用权进行“三权分置”外，还包括对《民法典》物权编居住权制度的适用。居住权制度和农村房屋流转联动的可行性与居住权不涉及所有权归属变化的属性、居住权本身功能的扩张以及居住权具体规范的灵活性三个方面密切相关。落实这种联动关系时，需关注居住权合同的签订和居住权的登记情况。在居住权合同方面，居住权主体具有特殊性，该主体是对农村房屋建造出资的户内成员而非“户”。在居住权登记方面，应结合农村不动产统一登记的各类现实情况展开具体分析。登记时应为居住权设立专页，居住权的“登记单元”可以是房屋中的一部分，居住权期限和可出租性都属于可登记的内容。
关键词：居住权；农村房屋；宅基地使用权；民法典；物权编
【法律实务】
4.生态环境损害赔偿制度法律化困境之破解
作者：牛英豪（上海财经大学法学院）
内容提要：生态环境损害赔偿制度在法律化过程中遭遇了基础理论、制度风险和制度衔接三重困境，法律化进程受到阻碍。究其原因在于研究者的研究视野受限、制度“本原”性问题被忽视以及环境利益界分不清晰。破解之道在于认清生态环境损害赔偿制度是行政机关所拥有的一种新的“软性”环境治理手段，须厘定制度背后环境利益界分的两大基本原则，即产权理论法律化界分原则和保护能力优先、各主体相互尊重原则，从而夯定制度的权利基石，确定磋商的性质，构建自洽的制度规则，调适制度间的衔接。
关键词：生态环境损害赔偿；赔偿权利；磋商；环境利益
5.论我国刑事认证活动之改良
——以证据分析方法为研究重点
作者：陶文婷（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：在实事求是和客观真实理念的深刻影响下，审判机关和检察机关将印证作为主导的证据分析方法规定于司法解释文件中，我国刑事印证规则体系也由此确立。近年来，刑事认证活动出现了机械印证、强行印证等失范现象，亟待引入新的认证方法以作调和。在域外证据法理论中，存在着原子主义与整体主义两种证据分析路径理论。其中，前者推崇离散式、客观理性的认证思路，后者则偏好综观式、主观能动的认证思路，并对应衍生出图示法和叙事法两种证据分析方法。着眼于裁判者的思考过程，原子主义与整体主义并非对立选项，而是处于解释学循环体的两端，并在实践中日趋融合。就此而言，我国审判机关应当秉持“以我为主，为我所用”的移植原则，充分吸收原子主义、整体主义认证思路中的合理之处，通过引入图示法、叙事法等认证方法，并辅之以裁判文书说理制度，推动刑事认证活动朝科学化方向发展。
关键词：司法证明；印证；原子主义；整体主义
6.权力分工影响型渎职案件因果关系的认定
作者：马路瑶（浙江财经大学法学院）
内容提要：国家机关内部权力分工的存在，导致部分渎职案件的个体职权行为与危害结果之间因果关系受到上级行为影响或集体研究决策方式的影响，从而产生因果关系认定困境。该困境破解的关键，是对个体职权行为是否属于渎职罪的实行行为作出正确判断。对于上级行为影响型渎职案件，应以《公务员法》第60条所确定的责任承担原则为依据，如果上级的决定或者命令明显违法而仍然执行，或者上级仅是明知国家机关工作人员违法行使职权而非命令其违法行使职权，下级的职权行为应被评价为渎职罪的实行行为。对于存在“有组织的不负责任”风险的集体研究型渎职案件，需要判断集体名义作出的职权行为是否属于渎职行为，以及个体在集体研究决定作出和具体执行中是否发挥积极作用。
关键词：渎职罪；因果关系；权力分工；上级行为；集体研究
7.行政制裁中自动化行政设备的应用研究
——以行政过程论为视角
作者：张天翔（中国人民大学法学院）
内容提要：在行政制裁行为之中，自动化行政设备的应用已经是屡见不鲜。但是由于法律法规体系的不足，在行政制裁行为之中使用自动化行政设备，存在自动化行政设备的设置依据与设置程序不明、行政制裁的裁量程序存在封闭性趋势、行政裁量的具体行政程序存在缺失、行政相对人的权利保障机制的缺失的法律风险。因此，有必要从行政过程论的视角，以使用依据、使用过程、使用内容为主要方向，实现将自动化行政设备在行政制裁之中的应用控制在法治轨道上的目标。
关键词：自动化设备；行政制裁；行政过程论；行政裁量
【探索争鸣】
8.有限公司转让股东“反悔”正当性之质疑及修正
作者：黄晓林、张钦润（山东科技大学知识产权学院）
内容提要：基于合同自由的私法自治原则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》允许转让股东在其他股东主张优先购买权后“反悔”，放弃向外转让股权。而司法判例显示，转让股东“反悔”只是维持了公司成员的结构稳定，既不能实质上实现公司人合性的制度价值，也无法保持股权交易关系主体之间的利益平衡，同时还导致不诚信行为频发，降低交易效率，与公司组织法逻辑和商法理念相悖。故而，从商事组织法的逻辑理念出发，限制转让股东的“不转让自由”，完善“同等条件”的判断规则，设计公允的股权定价机制，平衡各方利益，提高交易效率，实现公司的人合性。
关键词：转让自由；反悔权；优先购买权；人合性
9.夫妻个人债务执行标的实体权属界定标准重塑
作者：赵大伟（吉林大学法学院）
内容提要：我国当前界定夫妻个人债务执行标的实体权属的依据是权利外观主义标准。权利外观主义标准能够实现执行标的判断的准确性和效率性，该标准较契合分别财产制，但与共同财产制具有内在冲突。共同财产制是我国法定夫妻财产制，夫妻个人债务执行程序不能无视我国夫妻共同财产制，以共同财产制重塑夫妻个人债务执行标的权属界定标准具有可行性和必要性。共同财产制以“时间”推定财产权属并不违反审执分离原则，依据共同财产制确定责任财产，可采取分类界定原则、诚信原则与推定原则界定实体权属，执行程序可采取夫妻共同财产推定界定夫妻共同财产的范围，再以等额分割原则分割夫妻共同财产以确定债务人财产份额。然而以共同财产制界定夫妻财产归属，可能面临诸如威胁婚姻家庭稳定、损害债务人配偶利益、违反审执分离原则等挑战，执行法院可通过坚持善意文明执行理念、采取形式化分割平衡各方利益、依共同财产制界定夫妻财产内部权属等方式进行消解。
关键词：夫妻个人债务；执行标的；实体权属；外观主义标准；同财产
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