《经贸法律评论》2023年第1期要目

法研在线 2023-03-24

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来源：经贸法律评论

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专题聚焦：数字经济的法治保障

数据立法范式的转型：从确权赋权到社会本位

作者简介

张钦昱，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授。

摘要

我国数据立法中，数据义务规范的数量总体上远胜于数据权利规范的数量，在同一部立法中权利条款与义务条款未呈现对称关系，司法审判过于倚重义务规则，数据权条款能否在立法中得以确立屡遭争议。在理论层面建构的数据体系中，数据权由国家的数据主权、政府的数据调制权、企业的数据控制权、个人的数据私权束构成，数据权体系难以落实到实证法中，数据立法逻辑亟须转向。在数据法律关系失衡的情况下，数据立法应向弱势的数据个人、中小数据处理者等倾斜，数据处理者侵害的是社会公共利益，数据很大程度上类似于公共物品，数据在处理、流转时因生产分工而具有社会性等特征，数据立法应立足于社会本位理念。可通过《宪法》将数据权作为基本权利的一种，在拟定具体条款时偏重义务规范，设立独立的数据调制机构，构建体系化的数据调制机制，援用公益诉讼程序，贯彻社会本位的数据立法思路。

关键词

数据权；确权赋权；社会本位；社会公共利益；生产社会化

［中图分类号］D912.8　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0001-20

私密信息与敏感个人信息区分保护论

作者简介

朱晓峰，法学博士，中央财经大学法学院教授；

黎泓玥，中国政法大学比较法学研究院2022级法学硕士研究生。

摘要

《民法典》将个人信息划分为私密与非私密信息，《个人信息保护法》却将个人信息划分为敏感与非敏感个人信息，这种立法上的不同概念选择导致了以这些概念为基础构造的具体法律规则在适用上存在衔接问题。对此，在明确现行法对私密信息与敏感个人信息采区分保护立场的前提下，应将私密信息和敏感个人信息在内涵外延上的关系界定为并列但交叉的关系，并以此为基础将对二者的保护划分为三个领域：对私密信息以《民法典》确立的隐私权保护规则与个人信息保护规则进行“双层保护”；对敏感个人信息以《个人信息保护法》确立的敏感个人信息保护规则进行“特别保护”；对重叠部分的“敏感私密信息”，应以立法者通过《民法典》第1034条第3款及《个人信息保护法》第二章第二节所彰显的充分保护与人格尊严、人格自由发展密切相关的个人信息的立法目的为依归，通过目的解释扩张《民法典》第1034条第3款，从而在隐私权保护规则与个人信息保护规则不一致时，选择对敏感私密信息更充分、更有力的保护规则，以实现立法者充分保护个人核心私密领域之基本尊严与自由的目标。

关键词

个人信息；私密信息；敏感个人信息；隐私；区分保护

［中图分类号］D912.8　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0021-18

数字经济背景下电子商务的税法回应：美国判例与中国立法

作者简介

商红明，法学博士，中国计量大学法学院讲师。

摘要

网络技术的发展所引致的商业模式创新，以及随之而来的税收利益分配格局的变化，是否需要以及何种程度上需要税法调整，这是电子商务税收治理面临的核心问题。在数字经济背景下，电子商务的税法应对表现出了强烈的共时性，一定程度上预示着电子商务税法规制新时代的来临。美国联邦最高法院在南达科他州诉韦菲尔案中彻底推翻了其存在半个世纪之久的实体存在规则，从而开启了州对无实体存在的跨州电子商务征税的新时代；我国首部《电子商务法》亦是通过“无差别征税”条款对所有的电商企业统一征税，二者都可以看作是对电子商务形成挑战的一种回应。然而，这些是否都是好的回应，或者说我们如何才能做到好的回应，无疑需要综合考量政府汲取财政收入的需求、电商企业的发展、线上线下的公平竞争、民生权益保障，乃至国内国际税法规范的协调等问题。围绕实体存在规则在美国联邦最高法院的演变史及其背后动因的税法讨论，对完善数字经济背景下我国总分机构税款分配规则、《电子商务法》中的“无差别征税”条款和“平台的涉税信息报送义务”条款等都极具意义。

关键词

数字经济；电子商务；韦菲尔案；实体存在

［中图分类号］D971.222；D922.22　

［文献识别码］A　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0039-15

经贸热点

国际投资仲裁中东道国环境类反请求的困境与出路

作者简介

丁丁，法学博士，对外经济贸易大学法学院教授；

张耀璇，对外经济贸易大学法学院博士研究生。

摘要

在国际投资仲裁中，投资者与国家间利益失衡的问题日益突出，东道国反请求作为平衡双方利益的重要途径备受关注，其中环境类反请求更具保护环境公共利益的价值，理应得到仲裁庭的审慎考虑。但这在实践中却难以实现，目前环境类反请求主要面临的困境在于：程序方面，受制于现有国际投资协定中的争端解决条款，此类反请求存在不被仲裁庭管辖、受理的难题；实体方面，因缺乏投资者环境保护义务的明确依据，仲裁庭难以认定投资者责任。随着国际社会对可持续发展和环境保护议题的日渐关切，参考新近国际投资协定及范本的改革，东道国可在争端解决条款中明确规定反请求制度，化解程序性难题。同时，东道国还应重视事关投资者规制的条款设计，为投资者环境保护义务提供法律依据，从而让东道国能在投资仲裁中以更直接的方式保护其环境公共利益，实现环境类反请求的价值。

关键词

环境类反请求；国际投资仲裁；管辖权；可受理性；投资者义务

［中图分类号］D997.4　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0054-20

服务贸易国内规制的透明度规则

作者简介

李晓楠，法学博士，郑州大学法学院讲师。

摘要

2021年12月国内规制联合倡议的谈判完成，标志着服务贸易多边纪律要求进入了高标准的新阶段。透明度要求作为国内规制联合倡议的重要内容较GATS有了全面的进步，表现为事前咨询要求由单向公开到双向互动，由区分到普遍适用；行政许可措施透明度要求由结果到过程，由救济到抗辩。但国内规制联合倡议仍存在透明度要求的体系化、层次化、普遍性及约束力的缺陷。从国际法治视角看，完善多边框架下的透明度规则有助于满足服务提供者的预期，在全球范围内构建起公开透明的营商环境，应从完善层次化体系要求，扩大适用部门，强化实施和监督机制，落实不同发展水平国家间的特殊和差别待遇等方面进行完善。从涉外法治的视角看，中国应从透明度规则的适应性完善，例外原则的构建，国内保障机制的跟进等方面实现国际规则引领和话语权的构建。

关键词

国内规制联合倡议；国内规制；透明度要求；涉外法治

［中图分类号］D996.1　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0074-15

学科前沿

金融复合型产品的定性与监管转型：美国变额年金的借鉴与启示

作者简介

李游，法学博士，北京航空航天大学法学院助理教授。

摘要

我国金融复合型产品监管政出多门，要求不一，并存有明显的适法错位和缺位情形。美国法对变额年金的定性及监管争议，各州、SEC立场分明：应确为保险，由州法监管；或以“投资”重要性程度定为证券，由SEC监管。美国联邦法院通过VALIC等案，依“投资风险承担”的主导性因素，判定该产品为证券，引向证券法规范方向，且形成共同监管及其各有规范侧重的格局。为强化投资权益保护，美国法对复合型产品监管不断修正，已由法律形式之争转向了实质规范进路。我国法对金融复合型产品监管，不应囿于法律属性的形式归类，而应遵循实质规范思路。时下兴起的穿透式监管是功能监管在我国金融领域一种探索性的实践方法或手段，不能为证监会依证券法对金融复合型产品跨业监管提供应然性基础，或未能为银保监会依证券法对投连险等产品监管提供合理性依据。监管转型上，仍应以功能监管为导向，并有赖于银保监会、证监会等机构协作；现有“联席机制”等“软法”倡导性机制应转向基本法“硬法”层面的“协作制度”，正视产品证券属性及其信息披露，以此实现投资者权益保护目标。

关键词

金融复合型产品；定性争议；投资保护；实质规范；监管转型

［中图分类号］D971.222.8；D922.28

［文献识别码］A

［文章编号］2096-6180（2023）01-0089-21

“歧路”并轨：银行机构违反适当性义务民事责任路径优化

作者简介

陈广辉，北京金融法院三级高级法官；

张琳琳，北京金融法院法官助理。

摘要

近年来，金融机构违反适当性义务案件日益增多，侵犯了众多金融消费者的权益。但司法实践中裁判尺度并不统一，其原因在于规范供给不足且适用效力弱，以及适当性义务的法律性质和请求权基础不明。适当性义务产生的逻辑起点为金融法的社会本位属性，就其规范目的及其在我国实证法中的地位而言，将其定性为法定义务并构建符合违反保护性法律的侵权责任构成要件，更有利于实现对金融消费者权益的同质化、体系化保护。对于违反适当性义务的侵权责任承担，应参酌金融消费者权利和损失利益特性如金融产品内生风险、交易风险等的不同，通过对适当性义务的规范目的、销售者推介产品的原因力、损害类型与义务违反之可归责性的动态考量，作出合理妥适的判断；达致既有效保护金融消费者合法权益又防止金融机构承担过重法律责任之效果，实现金融消费者与金融机构之间的利益平衡。

关键词

适当性义务；金融消费者；法定义务；侵权责任

［中图分类号］D925.1；D922.28　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0110-15

沉浸式剧本娱乐作品的著作权保护及侵权认定

作者简介

卢海君，法学博士，对外经济贸易大学法学院教授；

由理，对外经济贸易大学法学院民商法专业博士研究生。

摘要

沉浸式剧本娱乐作品是新的作品形式，其中存在设计、规则、剧情、人设、人物关系、道具等多种作品元素，作品整体为上述元素有机构成的系统，具有复合性。沉浸式剧本娱乐作品可能基于原创剧本产生，亦可能是改编的产物。不论何种情形，作品创作都应以尊重他人著作权为前提。沉浸式剧本娱乐作品之间可能侵权，亦可能侵犯其他类型作品的著作权；可能构成整体侵权，亦可能构成部分侵权；可能侵犯复制权、演绎权，亦可能构成不正当竞争行为。欲保证沉浸式剧本娱乐行业的有序竞争和健康发展，须对设计、规则、剧情、人设及人物关系等作品的非文字性元素提供权利或权益保护，辅以反不正当竞争法的补充保护。在司法裁判中，应结合思想表达两分法、原创性原则、版权侵权判定标准及合理使用规范综合对个案进行裁判，力图实现版权保护与创造自由之间精妙的平衡。

关键词

沉浸式剧本娱乐作品；复合性；非文字性元素；版权

［中图分类号］D923.41　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0125-18

欧盟对“避风港制度”的变革突破及借鉴思考

作者简介

朱开鑫，法学博士，腾讯研究院高级研究员。

摘要

欧洲法院近期驳回波兰起诉废止《欧盟版权指令》第17条的请求，意味着欧盟在网络版权领域对于“避风港制度”的变革突破得以最终确立。《欧盟版权指令》设置了全新的网络版权侵权责任规则，明确在线内容分享平台作为“在线内容提供者”而非“网络服务提供者”的属性认定，并要求其在传统的“避风港制度”之外主动与版权人合作，运用技术手段承担事前的侵权识别与屏蔽义务。当下，面对“避风港制度”在我国网络版权侵权治理领域的适用困境，可以在批判借鉴欧盟改革经验的基础上，通过加强版权人与平台间的合作，完善平台版权保护注意义务体系和推动版权保护新技术的应用来加以应对。

关键词

欧盟版权指令；避风港制度；侵权识别与屏蔽义务；平台侵权治理

［中图分类号］D953.4　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2023）01-0143-16

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