月旦法学杂志334期 - 2023年3月号

法研在线 2023-12-27

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月旦法学杂志320期（2022年1月号）要目来源：月旦知识库

本刊型态：月刊，月旦法学杂志334期（2023年第3期）

【编辑手札】

法谚云：「有权利，必有救济」。现代法制中各项权利内容虽属重要，但如果没有适当的诉讼程序以实践该等权利之保障，仍属唏嘘。本期特别企划了民事法与行政法两大领域的权利实践途径，分别邀请到重量级之学者，为读者提供最新的学理发展与实务践行分析。

　　企划一为民事诉讼法的新议题，邀请到许士宦教授就诉权理论、姜世明教授就诉讼担当制度，进行深度的阐述与分析。企划二则为行政救济法领域，邀请到林三钦教授就公务员救济体系重构、叶婉如副教授探讨美容访问交易、简玉聪助理教授评析诉愿法之修正等重大议题，提供第一手的研究分析。此外，本期法学论述部分，邀请到詹镇荣教授就行政处分构成要件效力，进行缜密的相关裁判分析。当然，就相关行政救济法制与消费者保护法制之分析，本期也有精彩的会议实录。

　　在新兴法学部分，高泉鼎助理教授就刑法上之猥亵物品概念、黄清华研究员就运动员与裁判员过失责任等议题，分别做出深刻的比较法分析。此外，李素华教授探讨德国新近专利法修正的重大议题，进行关于侵害防止请求权之新颖阐述。

　　最后，感谢陈立夫教授就相关预告登记之重要裁判实务，提供清晰的论理与分析。

【目录】

【本月企划：诉权与诉讼担当】

诉权理论之新开展／许士宦

台湾2020年民事诉讼法修正就诉权制度所为之改革，既与德、日两国同法未设明文规定者不同，亦与法国同法所设规定者有所不同，实具本土化诉讼制度之特色。新法明认诉权为程序上权利，使其与实体私权有别；且于诉权要件欠缺而可补正之情形，经法院命原告补正而未补正者，始得径以诉讼判决驳回其诉，以保护本案判决请求权。关键词 诉权理论、本案判决请求权、诉讼判决、诉讼权

诉讼担当之研究／姜世明

诉讼担当与诉讼实施权及当事人适格等制度相联结，在诉讼法上具有制度上重要性。在台湾有主张应扩大诉讼解决纷争机能，因而认为应扩大判决效力之主观范围，其对于诉讼担当之承认，自亦较为广泛。但越宽认诉讼担当，就越可能影响实体权人之实体及程序权利。本文乃就实体权人之管理权及处分权，进一步区分程序管理权及程序处分权，而对于与之相联结之诉讼实施权则区分为程序开启权及诉讼行为权，据此开展诉讼担当或可依事件类型得有对被担当人之诉讼实施权不同程度之干预安排，用以平衡被担当人之实体权及程序保障。关键词 诉讼担当、本案适格、程序适格、诉讼实施权、当事人适格

【本月企划：行政救济新开展】

释字第785号解释与公务员救济事件体系重构──由公务员不服「再申诉」决定提起行政诉讼相关问题谈起／林三钦

公务人员保障法原始结构偏向二分法，唯有不服行政处分而提起复审之事件，后续得提起行政诉讼。但释字第785号解释突破此一陈旧不合理的架构，而指出人事行政上之非行政处分若有违法侵害公务员之情事，当事人不服再申诉决定时，得对之提起行政诉讼。此一合宪解释，将保障法救济体系由二分法重构为三分法，保训会与行政法院后续如何落实此一解释之意旨，值得关注。

关键词 释字第785号解释、特别权力关系、行政处分、不服再申诉决定之救济、三阶段判断模式、显属轻微之侵害、权利保护必要性

行政救济与消费者保护法制会议综述／陈正根、简玉聪、林素凤、张瑞星、黄奕超、叶婉如、杨宏晖、吴小燕、林彦君、林三钦、萧淑芬、杨坤樵

壹、诉愿法111年行政院版修正草案评析贰、美容访问交易之虚与实──从法院判决谈起
参、释字785号后对再申诉决定不服者，行政诉讼相关程序之探讨关键词 诉愿前置、情况决定、诉愿管辖、利益揭露、不可阅览卷宗、美容访问交易、定型化契约、消费者保护法、访问买卖、诚实信用原则、特别权力关系

【法学论述】

行政处分构成要件效力适用之省思──以行政法院相关裁判为观察／詹镇荣

行政处分具有构成要件效力，向为学说与实务所肯认。然而，有鉴于行政处分法制将其有效性与合法性脱钩处理，故一有效存在之行政处分，并不必然合法。此等脱钩现象在行政诉讼中应如何调和，颇具争议。本文认为，行政处分构成要件效力纵使对法院有适用之余地，亦仅限于其有效存在之部分而已，而不及于合法性之拟制。既然行政处分为行政诉讼事件过程目标之先决问题，法院本于对程序目标合法性审查之职权，原则上自可对未经判决确认其合法性之先决处分，为合法性之审查，并以审查之结果作为后续审理程序目标合法性之基础。关键词 行政处分构成要件效力、行政处分之有效性与合法性、构成要件效力之例外、行政诉讼之功能

【专题讲座：新世纪智财法系列之二】

从德国新近之专利法修正谈除去及防止侵害请求权对于实现专利权价值之重要性／李素华

专利制度赋予排他权以达到鼓励创新研发之目的，权利人能否就侵害行为获得救济，攸关制度本旨之实现，美德作法虽有不同，均在实现专利权价值。新近德国专利法修正，看似不利于权利行使，然其实际影响有限。相较于此，台湾一方面痛斥低薪现况，期待产业升级及高附加价值产业，另一方面又力主应弱化专利权，不无矛盾之处。本文力主，台湾之营业秘密是采强化保护修法趋势，对于愿意揭露技术信息之专利权，保护强度自不应亚于营业秘密。关键词 专利、损害赔偿、禁制令、定暂时状态处分、保全

【实务选评】

土地法裁判精选：预告登记之意义／陈立夫

陈立夫土地法第79条之1规定：「（第1项）声请保全左列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之：一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。二、土地权利内容或次序变更之请求权。三、附条件或期限之请求权。（第2项）前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。（第3项）预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。」此即土地法所设关于预告登记之规定。按学理上，所谓「预告登记」，乃是为保全对他人土地或建物权利之请求权所为之登记。亦即，因对于他人土地或建物权利存有得、丧或变更之请求权，爰藉由预告登记，将他人土地或建物权利之处分加以限制，目的在于阻止土地或建物权利登记名义人对其土地或建物权利为有妨害该请求权之处分，以保护该请求权人之权益1。而实务上，关于预告登记之运用甚为常见，但其衍生之争议亦不在少数。是本期土地法裁判精选，针对预告登记阐述其意义，同时择录近期之高雄高等行政法院111年度原诉字第1号判决及台湾新北地方法院110年度重诉字第421号民事判决2则，并对前者解说，以供参考关键词 土地登记、预告登记、暂时登记、债权请求权、不动产物权变动

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