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辩护人的降龙十八掌

辩护人付士峰 金陵刑辩人 2024-03-10

抬头的几句话:


1,审判阶段,辩护人有权向法院提交的18类申请书,实质上就是辩护人所享有的法定权利,是辩护人应知应会的“降龙十八掌”。


2,至于应然与实然的差距,除了律师个人的韧性与抗击打能力外,还需要一点小小的运气,比如你刚好碰到一个懂法的审判长;但梦想还是要有的,万一实现了呢?

 

3,是否选择用、具体如何用这些赋权性规则实现辩护精细化?则因人因案而异,一把钥匙开一把锁。

 

4,有效的斗争是为了谈判,谈判中也请不要忘记了斗争。

 

5,为便利于同行记忆,法条序列采用阿拉伯数字;但撰写法律文书时仍需使用小写中文。

 

6,今天是2021年12月31日,谨以此作为献给青年法律人的礼物。


一、《刑事管辖权异议申请书》

 

法律依据:

《庭前会议规程》第11条:被告人及其辩护人对案件管辖提出异议,应当说明理由。法院经审查认为异议成立的,应当依法将案件退回检察院或移送有管辖权的法院;认为本院不宜行使管辖权的,可以请求上一级法院处理。法院经审查认为异议不成立的,应当依法驳回异议。

 

二、《召开庭前会议申请书》


法律依据:

《刑诉法解释》第227条:控辩双方可以申请法院召开庭前会议,提出申请应当说明理由。法院经审查认为有必要的,应当召开庭前会议;决定不召开的,应当告知申请人。

 

三、《回避申请书》


法律依据:

《刑事诉讼法》第29-32条;《刑诉法解释》第27条、第29-31条;《高检规则》第24-28条;《公安机关办理刑事案件程序规定》第34-39条。

 

四、《非法证据排除申请书》

法律依据:

1,《刑诉法解释》(2021年修正版)第127条:当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

 

第128条:人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其申请排除非法证据的,应当在开庭审理前提出,但庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

 

第130条:开庭审理前,人民法院可以召开庭前会议,就非法证据排除等问题了解情况,听取意见。在庭前会议中,人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式,对证据收集的合法性加以说明。


2,“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(2017)

第3条:采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。(注:冻、饿、晒、烤、疲劳讯问,以及“不老实就抓老婆孩子”等)

 

第6条:采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。

 

五、《调取证据申请书》


法律依据:

1,《刑事诉讼法》第41条:辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料未提交的,有权申请检察院、法院调取

 

2,《刑诉法解释》第57条:辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。法院接受申请后,应当向检察院调取。检察院移送相关证据材料后,法院应当及时通知辩护人。

 

六、《证人/被害人出庭作证申请书》


法律依据:

1,《刑诉法解释》第249条第一款:“辩护人对证人证言有异议,且该证人证言对定罪量刑有重大影响,或者对鉴定意见有异议,法院认为证人、鉴定人有必要出庭作证的,应当通知证人、鉴定人出庭。”

 

2,《法庭调查规程》第13条第一款:控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议,申请证人、被害人出庭,法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人、被害人出庭。

第15条:法院通知出庭的证人,无正当理由拒不出庭的,可以强制其出庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。强制证人出庭的,应当由院长签发强制证人出庭令,并由法警执行。必要时,可以商请公安机关协助执行”(备注:亲亲得相首匿)

 

七、《鉴定人/专家辅助人出庭申请书》

 

法律依据:

1,《法庭调查规程》第13条第二款:控辩双方对鉴定意见有异议,申请鉴定人或有专门知识的人出庭,法院经审查认为有必要的,应当通知鉴定人或者有专门知识的人出庭。

 

2,《刑诉法解释》第250条:公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见的,应当说明理由。法庭认为有必要的,应当通知有专门知识的人出庭。

申请有专门知识的人出庭,不得超过二人。有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。


 

八、《侦查人员/调查人员出庭申请书》

 

法律依据:

《刑诉法解释》第130条第二款“在庭前会议中,检察院可以通过出示有关证据材料等方式,对证据收集的合法性加以说明。必要时,可以通知调查人员、侦查人员或其他人员参加庭前会议,说明情况。

 

第136条:控辩双方申请法庭通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况,法庭认为有必要的,应当通知有关人员出庭。根据案件情况,法庭可以依职权通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况。调查人员、侦查人员或者其他人员出庭的,应当向法庭说明证据收集过程,并就相关情况接受控辩双方和法庭的询问。

 

第249条第二款:“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者合法性等有异议,申请调查人员、侦查人员或者有关人员出庭,法院认为有必要的,应当通知调查人员、侦查人员或者有关人员出庭。”

 

九、《调取控方举证提纲申请书》


法律依据:

1,《庭前会议规程》第20条“法院可以在庭前会议中归纳控辩双方的争议焦点。对控辩双方没有争议或达成一致意见的事项,可以在庭审中简化审理。法院可以组织控辩双方协商确定庭审的举证顺序、方式等事项,明确法庭调查的方式和重点。协商不成的事项,由法院确定。”

 

2,《检察院公诉人出庭举证质证工作指引》(2018年)第9条第二款:制作举证质证提纲应当注意以下方面:

(一)证据的取得是否符合法律规定;

(二)证据是否符合法定形式;

(三)证据是否为原件、原物,照片、录像、复制件、副本等与原件、原物是否相符;

(四)发现证据时的客观环境;

(五)证据形成的原因;

(六)证人或者提供证据的人与本案有无利害关系;

(七)证据与待证事实之间的关联关系;

(八)证据之间的相互关系;

(九)证据是否共同指向同一待证事实,有无无法排除的矛盾和无法解释的疑问,全案证据是否形成完整的证明体系,根据全案证据认定的事实是否足以排除合理怀疑,结论是否具有唯一性;

(十)证据是否具有证据能力及其证明力的其他问题。

 

第20条:举证顺序应当以有利于证明公诉主张为目的,公诉人可以根据案件的不同种类、特点和庭审实际情况,合理安排和调整举证顺序。一般先出示定罪证据,后出示量刑证据;先出示主要证据,后出示次要证据。公诉人可以按照与辩护方协商并经法庭许可确定的举证顺序进行举证。

 

十、《延期审理申请书》


法律依据:

1,“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》(2015年)第25条第一款:“法院确定案件开庭日期时,应当为律师出庭预留必要的准备时间并书面通知律师。律师因开庭日期冲突等正当理由申请变更开庭日期的,法院应当在不影响案件审理期限的情况下,予以考虑并调整日期,决定调整日期的,应当及时通知律师。”

 

2,《刑事诉讼法》第204条:在法庭审判过程中,遇有下列情形之一,影响审判进行的,可以延期审理:

  (一)需要通知新的证人到庭,调取新的物证,重新鉴定或者勘验的;

  (二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;

  (三)由于申请回避而不能进行审判的。


备注:第204条删除了1979年《刑事诉讼法》第123条第三项“合议庭认为案件证据不足,需要退回人民检察院补充侦查或者自行调查的”内容,意味着在刑事审判中,合议庭不能自行决定对刑事案件延期审理,或将案件退回人民检察院补充侦查。合议庭如果在庭审过程中对证据有疑问或出现新的事实,可能影响定罪的,应宣布休庭,对证据进行调查核实或者建议人民检察院补充侦查或者变更起诉;


对于辩护人申请通知新的证人到庭,调取新物证,申请重新鉴定或者勘验的,审判人员认为可能影响案件事实认定的,应当同意申请,宣布延期审理;不同意的,应当告知理由并继续审理;对于在庭审中公诉人发现案件需要补充侦查的,提出延期审理建议的,合议庭应当同意。

 

十一、《调取、复制同步录音录像申请书》

 

法律依据:

1,《刑诉法解释》第74条“依法应当对讯问过程录音录像的案件,相关录音录像未随案移送的,必要时,法院可以通知检察院在指定时间内移送。检察院未移送,导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的,不得作为定案的根据。

 

2,最高法院刑事审判第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》〔2013〕刑他字第239号

 

广东省高级法院:

你院〔2013〕粤高法刑二终字第12号《关于辩护律师请求复制侦查机关讯问录像法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:

 

根据《刑事诉讼法》第三十八条和最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第四十七条的规定,自检察院对案件审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,但其中涉及国家秘密、个人隐私的,应严格履行保密义务。你院请示的案件,侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许。

 

3,《排除非法证据规程》第22条:法庭对证据收集的合法性进行调查的,应当重视对讯问录音录像的审查,重点审查以下内容:

(1)讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,是否对讯问过程进行录音录像;

(2)讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像,录音录像是否全程不间断进行,是否有选择性录制、剪接、删改等情形。

(3)讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作,至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束;讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致。

(4)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容,讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异,存在实质性差异的,以讯问录音录像为准。

 

4,《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》公通字〔2014〕33号第4条:对下列重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像:

(一)可能判处无期徒刑、死刑的案件;

(二)致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件;

(三)黑社会性质组织犯罪案件,包括组织、领导,入境发展,包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件;

(四)严重毒品犯罪案件,包括走私、贩卖、运输、制造毒品,非法持有毒品数量大的,包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子且情节严重的,走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件;

(五)其他故意犯罪案件,可能判处十年以上有期徒刑的。

 

前款规定的“讯问”,既包括在执法办案场所进行的讯问,也包括对不需要拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在指定地点或者其住处进行的讯问,以及紧急情况下在现场进行的讯问。

 

本条第一款规定的“可能判处无期徒刑、死刑的案件”和“可能判处十年以上有期徒刑的案件”,是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑、十年以上有期徒刑的案件。

 

5,两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第22条:犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料,人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的,应当予以调取;认为与证明证据收集的合法性没有联系的,应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

 

十二、《重新鉴定申请书》


法律依据:

《刑诉法解释》第228条:庭前会议可以就下列事项向控辩双方了解情况,听取意见:(六)是否申请重新鉴定或者勘验;

 

第238条“审判长应当告知当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法享有下列诉讼权利:(二)可以提出证据,申请通知新的证人到庭、调取新的证据,申请重新鉴定或勘验”

 

十三、《组成七人合议庭审理申请书》

 

法律依据:

1,《人民陪审员法》第17条:第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的,法院可以决定由人民陪审员和法官组成合议庭审判。

 

2,《刑诉法解释》第213条第二款:基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院审判下列第一审刑事案件,由审判员和人民陪审员组成七人合议庭进行:(一)可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑,且社会影响重大的;(二)涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全,且社会影响重大的;(三)其他社会影响重大的。(备注:原文照搬《人民陪审员法》第16条)

 

3,《最高人民法院关于适用〈人民陪审员法〉若干问题的解释》法释〔2019〕5号第3条:人民法院应当在开庭七日前从人民陪审员名单中随机抽取确定人民陪审员。

 

人民法院可以根据案件审判需要,从人民陪审员名单中随机抽取一定数量的候补人民陪审员,并确定递补顺序,一并告知当事人。

 

因案件类型需要具有相应专业知识的人民陪审员参加合议庭审判的,可以根据具体案情,在符合专业需求的人民陪审员名单中随机抽取确定。

 


十四、《涉案财物权属情况/处理建议异议书》

法律依据:

1,《刑诉法解释》第443条:被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的,对因此形成的财产及其收益,应当追缴。


2,最高院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(2014年)第10条第三款:被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业,对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益,法院应予追缴。

 

3,中办发〔2015〕7号《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》

第12条:善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的,公安机关、国家安全机关、检察院应当告知其相关诉讼权利,法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的,可以就财物处理部分提出上诉,被害人或者其他利害关系人可以请求检察院抗诉。

 

4,《刑诉法解释》第279条:法庭审理过程中,应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况,是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查,由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议,并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。

 经审查,不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收。

 

5,《检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》(2015年)第4条:检察院查封、扣押、冻结、保管、处理涉案财物,必须严格依照刑事诉讼法、《检察院刑事诉讼规则(试行)》以及其他相关规定进行。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。凡查封、扣押、冻结的财物,都应当及时进行审查;经查明确实与案件无关的,应当在三日内予以解除、退还,并通知有关当事人。

 

查封、扣押、冻结涉案财物,应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品,减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。

 

6,《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2016〕32号)第7条第(一)项:公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

 

十五,《撤回起诉申请书》

 

法律依据:1,《刑诉法解释》第296条:在开庭后、宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查撤回起诉的理由,作出是否准许的裁定。


2,《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》([2007]高检诉发18号)第3条:对于提起公诉的案件,发现下列情形之一的,人民检察院可以撤回起诉:(一)不存在犯罪事实的;(二)犯罪事实并非被告人所为的;(三)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(四)证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件的;(五)被告人因未达到刑事责任年龄,不负刑事责任的;(六)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认,不负刑事责任的;(七)法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的;(八)其他不应当追究被告人刑事责任的。

 

第4条:对于人民法院建议人民检察院撤回起诉或拟作无罪判决的,人民检察院应当认真审查并与人民法院交换意见;对于符合本意见第三条规定的撤回起诉条件的,可以撤回起诉;认为犯罪事实清楚,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,由人民法院依法判决。

 

十六、《庭审直播申请书》


法律依据:

1,《法院法庭规则(2016年修正)》第11条:依法公开进行的庭审活动,具有下列情形之一的,法院可以通过电视、互联网或其他公共媒体进行图文、音频、视频直播或录播:

(一)公众关注度较高;

(二)社会影响较大;

(三)法治宣传教育意义较强。


2,《关于法院直播录播庭审活动的规定》法发〔2010〕48号第2条第二款:

对于下列案件,不得进行庭审直播、录播:

(一)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、未成年人犯罪等依法不公开审理的案件;

(二)检察机关明确提出不进行庭审直播、录播并有正当理由的刑事案件;

 

十七、《追加被告人/被告单位申请书》


法律依据:

《刑诉法解释》第180条:附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:

(一)刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人;

(二)刑事被告人的监护人;

(三)死刑罪犯的遗产继承人;

(四)共同犯罪案件中,案件审结前死亡的被告人的遗产继承人;

(五)对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人。


第181条:被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的,法院应当告知其可以对其他共同侵害人,包括没有被追究刑事责任的共同侵害人,一并提起附带民事诉讼,但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。

 

十八、《瑕疵证据排除申请书》


即不允许补正解释、必须给予排除的瑕疵证据,不完全列举如下:

1,在勘验、检查、搜查过程中提取物证、书证,未附笔录、清单,不能证明来源;送检材料、样本来源不明,或因污染不具备鉴定条件的。

 

2,处于醉酒、中毒、麻醉的人不能正常感知和表达的;询问聋哑人未提供通晓聋哑手势的专业人员的,或未提供翻译人员的。


3,询问证人没有个别进行的、辨认前使辨认人见到辨认对象的、辨认活动没有个别进行的。


4,鉴定机构、鉴定人不具有鉴定资格。

 

这些瑕疵证据从内容上已无法证明案件事实,应当予以强制排除!

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