划分查处违法建设职责应以建设单位是否组织完成项目竣工验收为依据｜北京行政裁判观察

［裁判要旨］

对于建设项目取得规划许可后，在规划批准用地范围内，以项目建设单位为违法建设实施主体的，应当以“建设单位是否组织完成项目竣工验收”作为划分规划国土部门与城管综合执法机关查处违法建设职责的依据，即：建设单位组织完成项目竣工验收前，由项目建设单位在规划批准用地范围内实施的违法建设，属于未按照规划许可条件实施的违法建设，由规划国土部门负责查处；建设单位组织完成项目竣工验收后，无论是项目建设单位，还是小区业主、物业服务企业在规划批准用地范围内实施的违法建设，均属于未经规划许可实施的违法建设，由城管综合执法机关负责查处。

［裁判文书］

北京市第二中级人民法院

行政判决书

（2017）京02行终61号

上诉人（一审原告）范雪萍，女，1984年12月7日出生，住北京市大兴区。

上诉人（一审原告）王慧，女，1977年11月18日出生，住北京市海淀区。

上诉人（一审原告）张磊，男，1982年3月21日出生，住北京市海淀区。

上诉人（一审原告）刘君，男，1975年4月29日出生，住四川省广元市。

上诉人（一审原告）任亚军，男，1970年4月8日出生，住北京市朝阳区。

上诉人（一审原告）李克亮，男，1945年5月5日出生，住山东省青岛市市南区。

上诉人（一审原告）虞岚，女，1966年9月4日出生，住北京市西城区。

上诉人（一审原告）刘功义（暨范雪萍、王慧、张磊、刘君、任亚军、李克亮、虞岚之委托代理人），男，1962年11月3日出生，住北京市大兴区。

虞岚、刘功义之委托代理人刘玉庚，北京英淇律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市大兴区黄村镇刘一村黄桂路8号。

法定代表人张廷武，局长。

委托代理人吴铮，北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局干部。

一审第三人北京龙熙顺景房地产开发有限责任公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇工业西区210号。

法定代表人杨培军，总经理。

委托代理人申涛，北京龙熙顺景房地产开发有限责任公司职员。

委托代理人李晓拓，北京市嘉和律师事务所律师。

上诉人刘功义、范雪萍、王慧、张磊、刘君、任亚军、李克亮、虞岚（以下简称刘功义等8人）要求北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局（以下简称区城管局）履行对位于北京市大兴区庞各庄镇京南绿色生态社区D区（以下简称涉案小区）内的违法建筑的认定和拆除职责一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2016）京0115行初254号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2016年6月12日，刘功义、范雪萍、王慧、张磊、刘君、任亚军、李克亮、虞岚等12人以邮寄的方式向区城管局提出违法建筑举报查处申请，区城管局于2016年6月13日予以签收。同年9月16日，区城管局作出京大城管移字[2016]第40号案件移送函，将案件移送给原北京市规划委员会大兴分局。

刘功义等8人在一审中诉称：刘功义等8人系涉案小区的业主，购买了北京龙熙顺景房地产开发有限责任公司（以下简称龙熙顺景公司）开发的“龙熙顺景”商品房，然而在规划验收过后，龙熙顺景公司在没有合同和法律依据的情况下，不顾刘功义等8人的反对强行在该社区的车库东侧建设了围墙，为此曾发生过群体事件。现经刘功义等8人了解，该围墙至今没有取得建设工程规划许可证及其他合法手续，系违法建筑。刘功义等8人认为该违法建筑的存在严重影响了刘功义等8人的正常生活，同时严重违背了《中华人民共和国物权法》的规定、《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》的精神以及《关于查处居住区内违法建设工作的指导意见》的要求，刘功义等8人根据《北京市禁止违法建设若干规定》的规定，请求区城管局依法查清事实，对涉案违法建筑予以认定并且限期拆除，以维护刘功义等8人的合法权益以及执法机关的公信力不受影响，但区城管局时至今日没有任何作为且已超过法定期限。请求：1、依法判令区城管局履行对位于涉案小区内的违法建筑的认定和拆除职责；2、本案的全部诉讼费用由区城管局承担。

区城管局在一审中辩称：区城管局收到刘功义等8人提交的违法建筑举报查处申请书后，积极履行了行政职责。刘功义等8人要求对位于涉案小区内的违法建筑进行认定和拆除，不属于该局的法定职责，本案属于被告诉讼主体不适格，法院应依法驳回刘功义等8人的起诉。区城管局收到刘功义等8人提交的违法建筑举报查处申请书后，指派有关工作人员到现场进行了查看，进行了实地的调查了解，并找有关单位调查、了解情况。经调查、了解涉案小区（现为大兴区庞各庄镇龙景湾丁区），建设单位为龙熙顺景公司。该住宅小区在规划验收后，龙熙顺景公司在该社区东侧建设围墙，该围墙未取得建设工程规划许可证及其他合法手续。根据京政办函[2004]47号《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（以下简称47号文）规定：建设单位已取得建设工程规划许可证，但违反许可证内容进行建设的违法建设案件（含已取得建设规划意见书，同意建设并进入审批程序，但未取得建设工程规划许可证的违法建设案件；及已取得许可证的建设工程在竣工验收合格后又发生的以规划许可建设单位为违法建设主体的案件），以及作出罚款保留的案件（含曾被规划部门处以罚款保留，但根据城市规划建设需要，届时仍需拆除的违法建设）由规划行政主管部门依据城市规划管理法律、法规和规章的规定进行查处。根据上述规定，本案中龙熙顺景公司在建设项目规划验收后又建设围墙的行为，属于已取得建设工程规划许可证的建设工程在竣工验收合格后又发生的以规划许可建设单位为违法建设主体的案件。根据上述规定应由规划行政主管部门依法进行查处，不是区城管局的法定职责。区城管局已于2016年9月16日将此案移交规划部门查处。综上所述，刘功义等8人诉讼请求不符合本市查处违法建设职责分工规定，刘功义等8人要求区城管局对位于涉案小区内的违法建筑进行认定和拆除，不属于区城管局的法定职责，区城管局也无权予以认定。刘功义等8人的起诉属于被告诉讼主体不适格，请求依法驳回刘功义等8人的起诉。

一审第三人龙熙顺景公司在一审中述称：第一，围墙两侧的建筑标高不同，如果没有围墙，雨水会倒灌丁区车库内，围墙起到挡水墙的作用。第二，围墙在建设小区时就已经建设，因为在早期建设比较粗糙，后期进行的维修。同意区城管局所讲原告主体资格不适格的意见。

一审法院经审理认为，参照《北京市禁止违法建设若干规定》第四条的规定，区城管局作为城市管理综合行政执法机关，其具有按照职责制止和查处违法建设的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，刘功义等8人以邮寄方式于2016年6月12日向区城管局提出要求其履行对位于涉案小区内违法建筑的认定和拆除职责的申请，区城管局于同年6月13日予以签收，其未在两个月内对刘功义等8人作出处理答复，其不答复行为应属违法。刘功义等8人要求区城管局履行对位于涉案小区内违法建筑的认定和拆除职责的诉讼请求，因违法建筑的认定和拆除需行政机关调查裁量，且区城管局已于2016年9月16日将案件移送至原北京市规划委员会大兴分局，判决其履行职责已没有意义，故对此诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、确认区城管局在接到刘功义等8人申请后未在法定期限内履行答复职责行为违法；二、驳回刘功义等8人要求依法判令区城管局履行对位于涉案小区内的违法建筑的认定和拆除职责的诉讼请求。

刘功义等8人不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决第二项，改判区城管局履行对位于涉案小区内违法建筑的认定和拆除职责。

区城管局、龙熙顺景公司均同意一审判决，请求予以维持。

在一审诉讼期间，区城管局提交并在庭审中出示了下列证据：47号文及京大城管移字[2016]第40号案件移送函，用以证明城管与规划部门查处违法建设的职责分工，其按照职责分工将案件移交规划部门查处。

在一审诉讼期间，刘功义等8人提交并在庭审中出示了下列证据：

1、EMS邮寄凭证（编号：101XXXXXXXX20），证明刘功义等8人向区城管局邮寄了举报查处申请书，依据该单号在EMS网站查询，区城管局是在2016年6月13日签收的，结合区城管局答辩状中所称的区城管局收到刘功义等8人提交的举报查处申请，可以证明区城管局是收到了举报查处申请书的，区城管局代理人在庭审中说的与答辩状中写的不一样；

2、违法建筑举报查处申请书，证明刘功义等人向区城管局提交了违法建筑举报查处申请书，该申请书的内容表明刘功义等8人提出来具体的申请，就是对于违法建筑进行认定或限期拆除；

3、刘功义等8人的房屋所有权证书，证明刘功义等8人居住在涉案小区，属于利害关系人，完全具备主体资格，任何人都有举报的权利，利害关系人有起诉的权利；

4、EMS查询单，证明刘功义等8人向区城管局邮寄的举报查处申请书区城管局于2016年6月13日已签收的事实。

在一审诉讼期间，龙熙顺景公司提交并在庭审中出示了下列证据：照片24张，用以证明围墙两侧存在高差，有一米多，如果没有围墙，雨水会倒灌地库，会造成损失，在围墙两侧没有高差的地方就没有建围墙。

经一审庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：刘功义等8人提交的证据材料系有效证据，予以采纳；区城管局提交的证据系真实有效的，但不能证明其在法定期限内履行了法定职责；龙熙顺景公司提交的证据与本案审查内容无关联性。

一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对各方当事人一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。

本院经审理查明：刘功义等8人系涉案小区（现为大兴区庞各庄镇龙景湾丁区）的业主，购买了龙熙顺景公司开发的“龙熙顺景”商品房。2016年6月12日，包括刘功义等8人在内的12人以邮寄的方式向区城管局提出违法建筑举报查处申请，称龙熙顺景公司开发的“龙熙顺景”商品房小区在规划验收后，在没有合同和法律依据的情况下，不顾申请人的反对，强行在社区的车库东侧建设围墙，未取得建设工程规划许可证及其他合法手续，系违法建筑。经网上查询，区城管局于2016年6月13日上午8：23：33投递并签收，签收人：他人收门卫。2016年9月12日，区城管局作出京大城管移字[2016]第40号案件移送函，于同年9月16日将案件移送给原北京市规划委员会大兴分局。刘功义等8人因未收到区城管局任何答复材料，诉至一审法院，要求区城管局履行法定职责。

本院认为，参照《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款的规定，规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。

本案争议焦点问题为：对涉案小区车库东侧围墙进行查处的职责归属，根据《北京市禁止违法建设若干规定》应由城管综合执法机关进行查处，而根据47号文则应由规划国土部门进行查处。基于上述案件情况， 本案审理期间，本院就案件涉及的法律适用问题，送请有权机关作出解释。有权机关反馈如下：“一、规划国土部门与城管综合执法机关查处违法建设的职责分工适用于《北京市禁止违法建设若干规定》（市政府令第228号）。二、对于建设项目取得规划许可后，在规划批准用地范围内，以项目建设单位为违法建设实施主体的，应当以‘建设单位是否组织完成项目竣工验收’作为划分规划国土部门与城管综合执法机关查处违法建设职责的依据，即：建设单位组织完成项目竣工验收前，由项目建设单位在规划批准用地范围内实施的违法建设，属于未按照规划许可条件实施的违法建设，由规划国土部门负责查处；建设单位组织完成项目竣工验收后，无论是项目建设单位，还是小区业主、物业服务企业在规划批准用地范围内实施的违法建设，均属于未经规划许可实施的违法建设，由城管综合执法机关负责查处。”

本案中，刘功义等人于2016年6月12日向区城管局申请查处的涉案小区车库东侧的围墙，属于建设单位组织完成项目竣工验收后，在规划批准用地范围内实施的建设，根据上述规定，应由区城管局负责查处，非由规划国土部门负责查处。鉴于有权机关就本案涉及的法律适用问题作出了解释，明确了规划国土部门与城管综合执法机关查处违法建设的职责分工。故一审法院认为“区城管局已于2016年9月16日将案件移送至原北京市规划委员会大兴分局，判决其履行职责已没有意义”，仅判决“确认区城管局在接到刘功义等人申请后未在法定期限内履行答复职责行为违法”不妥，本院应对一审判决所适用的法律予以纠正；其相关判决结果亦应撤销。关于刘功义等8人要求人民法院直接判令区城管局履行对位于涉案小区内违法建筑的认定和拆除职责的诉讼请求，本院认为，对于违法建筑的认定和拆除，属区城管局审慎调查核实后，根据案件具体情况，进行综合考虑的裁量范畴，人民法院应尊重行政机关在其职权范围内的裁量权，故刘功义等8人的该项诉讼请求缺乏法律依据，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

一、维持北京市大兴区人民法院（2016）京0115行初254号行政判决第二项，即驳回刘功义、范雪萍、王慧、张磊、刘君、任亚军、李克亮、虞岚要求依法判令北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局履行对位于北京市大兴区庞各庄镇京南绿色生态社区D区内的违法建筑的认定和拆除职责的诉讼请求；

二、撤销北京市大兴区人民法院（2016）京0115行初254号行政判决第一项，即确认北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局在接到刘功义、范雪萍、王慧、张磊、刘君、任亚军、李克亮、虞岚等人申请后未在法定期限内履行答复职责行为违法；

三、判令北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局于本判决生效之日起，在法定期限内履行法定职责，对刘功义、范雪萍、王慧、张磊、刘君、任亚军、李克亮、虞岚等人于2016年6月12日的申请事项进行查处；

一、二审案件受理费各50元，均由北京市大兴区城市管理综合行政执法监察局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

           审     判     长        刘明研

审     判     员        金   丽

审     判     员        李   丹

二〇一七年十一月三十日

书     记     员        陶   慧