行政许可机关有权基于对公共利益的考量决定其行政许可的效力｜北京行政裁判观察

2016年5月19日，商务部作出商资函〔2016〕227号《商务部关于王秀群、武汉天九工贸发展有限公司有关申请事项的处理决定》（以下简称《处理决定》），主要内容为：2015年2月11日，王秀群、天九公司向商务部提出“请履行法定职责，撤销商资批〔2007〕1978号《商务部关于同意外资并购武汉白沙洲农副产品大市场有限公司的批复》和商外资审字〔2007〕0445号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》”的申请。2016年2月15日，商务部召开听证会，听取了王秀群、天九公司、农产品公司、白沙洲公司、中华人民共和国湖北省商务厅（以下简称湖北省商务厅）、中华人民共和国湖北省武汉市人民政府（以下简称武汉市人民政府）的意见。商务部经审查认为，一、根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条规定，外国投资者股权并购的，应当向审批机关报送有关材料，其中包括外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议。根据中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高人民法院）认定的事实，就同一股权交易事项，王秀群、天九公司与农产品公司签订两份协议。《关于武汉白沙洲农副产品大市场有限公司的股权转让协议》（以下简称《0.89亿股权转让协议》）用于向审批机关报批，《11.56亿股权买卖协议》用于实际履行。当事人串通签订《0.89亿股权转让协议》，目的是规避必要的、较为严格的行政审批要求，破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序。王秀群、天九公司与农产品公司通过签订虚假的《0.89亿股权转让协议》向商务部报批的行为属于《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）第六十九条第二款规定的“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”的情形。二、行政许可法第六十九条第三款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。根据最高人民法院认定的事实，王秀群、天九公司与农产品公司之间的武汉白沙洲农副产品大市场（以下简称白沙洲大市场）股权转让交易真实存在，且已实际履行超过7年。期间，白沙洲公司的资产状况已发生了重大变化，并建立了广泛复杂的不可逆转的内外部经济关系和法律关系。若撤销商资批〔2007〕1978号《商务部关于同意外资并购武汉白沙洲农副产品大市场有限公司的批复》（以下简称《批复》）和商外资审字〔2007〕0445号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》（以下简称《批准证书》），使股权结构恢复到收购前状态，有可能对上述经济法律关系的效力、有关合同的履行等产生重大影响，进而影响交易的稳定性和不特定善意第三人基于商务部行政许可的信赖而产生的合法权益的保护。同时，若撤销《批复》和《批准证书》，使股权结构恢复到并购前状态，须就并购价款及后续投入的返还、收购后经营收益的分配等一系列事项取得一致，鉴于目前王秀群、天九公司与农产品公司的利益诉求严重对立，一旦双方无法就上述事项达成协议，将使白沙洲公司经营陷入不稳定状态，甚至有可能导致白沙洲公司停业、清算，对白沙洲大市场的稳定经营产生严重影响。基于上述考虑，以及白沙洲大市场对武汉市、华中地区乃至其他省份的农副产品供应的重要性，撤销《批复》和《批准证书》可能对公共利益造成重大损害。三、王秀群、天九公司、农产品公司应当对其以欺骗手段获取行政许可的行为承担相应法律责任。行政许可法第七十九条规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。最高人民法院判决认定，王秀群、天九公司、农产品公司串通签订《0.89亿股权转让协议》破坏了国家对外商投资、对外投资的监管秩序和外汇管理秩序，属于双方恶意串通，损害国家利益。因此，所有参与以不正当手段取得行政许可的当事方均应承担相应法律责任。综上，根据行政许可法第六十九条规定，决定维持《批复》和《批准证书》的效力，不予撤销。

王秀群、天九公司不服，向中华人民共和国北京市第二中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销《处理决定》，判令商务部重新作出决定，即撤销《批复》和《批准证书》。

一审法院经审理查明，2007年7月，中国高速（集团）有限公司（后更名为农产品公司）、白沙洲公司通过湖北省商务厅向商务部提交关于外资并购白沙洲公司的申报材料，其中一份申报材料为农产品公司与天九公司、王秀群签订的《0.89亿股权转让协议》。2007年11月26日，商务部作出《批复》，同意王秀群以人民币6985.839万元的价格将其所持白沙洲公司70%的股权、天九公司以人民币1995.954万元的价格将其所持白沙洲公司20%的股权转让给农产品公司，转让价款合计为人民币8981.793万元，农产品公司应在营业执照换发之日起60日内支付全部对价。2007年11月27日，白沙洲公司获得《批准证书》。2012年12月，王秀群、天九公司以为规避商务部审查和纳税责任，白沙洲公司相关人员模仿王秀群签字伪造《0.89亿股权转让协议》向商务部报批，实际转让价款应为港币11.56亿元为由，将农产品公司、白沙洲公司诉至中华人民共和国湖北省高级人民法院（以下简称湖北省高级人民法院），请求确认《0.89亿股权转让协议》无效。湖北省高级人民法院作出（2011）鄂民四初字第00001号民事判决，判决驳回王秀群、天九公司的诉讼请求。王秀群、天九公司不服湖北省高级人民法院一审民事判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2014年12月31日作出（2014）民四终字第33号《民事判决书》（以下简称第33号《民事判决书》），判决撤销湖北省高级人民法院所作一审民事判决，确认《0.89亿股权转让协议》无效。2015年5月5日，王秀群、天九公司以其于2015年1月18日向商务部提出“因《0.89亿股权转让协议》已被终审民事判决确认无效，故要求撤销《批复》、《批准证书》”的申请，但商务部未作出处理决定，构成不履行法定职责为由，将商务部诉至一审法院，请求判令商务部履行法定职责，撤销《批复》和《批准证书》。一审法院于2015年12月31日分别作出（2015）二中行初字第786号行政判决、（2015）二中行初字第815号行政判决，判决商务部对王秀群、天九公司要求撤销《批复》、《批准证书》的申请重新作出处理。商务部针对王秀群、天九公司所提申请，于2016年2月15日召开了由王秀群、天九公司、农产品公司、白沙洲公司、湖北省商务厅、武汉市人民政府参加的听证会。商务部经审查认为，王秀群、天九公司和农产品公司通过签订虚假的《0.89亿股权转让协议》向商务部报批构成以欺骗手段取得行政许可,但撤销《批复》和《批准证书》有可能对公共利益造成重大损害。根据行政许可法第六十九条规定，决定维持《批复》和《批准证书》的效力，不予撤销；并于2016年5月20日向王秀群、天九公司送达了《处理决定》。

一审判决认为，依据行政许可法、《关于外国投资者并购境内企业的规定》及一审法院已发生法律效力的（2015）二中行初字第786号和第815号《行政判决书》，商务部所作《批复》和《批准证书》，系基于同一行政许可而形成的行政行为，均受行政许可法调整；商务部根据王秀群、天九公司的请求，审查应否撤销《批复》和《批准证书》系其履行法定职责；审查结果无论撤销或不予撤销，均未超出商务部的法定权限及裁量范围。上述结论，各方当事人无实质争议。围绕当事人诉讼请求和诉辩意见，本案争议焦点主要集中在第33号《民事判决书》对本案影响及法律后果；商务部作出“不予撤销”决定的事实根据、法律适用及相关程序。一审法院分析如下：一、关于第33号《民事判决书》对本案的影响及法律后果。依照法律规定，民事审判调整的是平等主体之间的民事纠纷，与行政审判调整对象和范围不同，与行政机关的行政管理行为更有质的区别。本案涉及的第33号《民事判决书》，解决的是王秀群、天九公司与农产品公司因履行白沙洲公司股权转让协议而发生的纠纷；审理结果是对协议双方订立的《0.89亿股权转让协议》的效力作出判定。所以，该民事判决不涉及对涉案《批复》和《批准证书》的行政效力的判定和约束，这一点十分清楚。从另一个角度分析，第33号《民事判决书》确认《0.89亿股权转让协议》无效，只是为涉案行政许可的当事人或原审批行政机关确立了一个新的法律事实，而这一新出现的法律事实，只是商务部决定是否撤销《批复》和《批准证书》的事实根据和法定条件之一，而非唯一。所以，王秀群、天九公司认为《0.89亿股权转让协议》被民事判决确认无效，即应导致《批复》和《批准证书》被撤销的诉讼意见，不能全面反映出行政许可法等法律规范相关规定的完整内容和含义，不予采信。二、关于商务部作出“不予撤销”决定的事实根据。“撤销《批复》和《批准证书》有可能对公共利益造成重大损害”系商务部作出“不予撤销”决定的事实根据。因此，证明并确认是否具有“可能对公共利益造成重大损害”，既是认定本案争议的事实内容，也是具体适用法律的事实根据。对此一审法院明确两点：一是，本案涉及“可能对公共利益造成重大损害”的问题。一审法院认为：1、鉴于白沙洲公司的行业属性、经营规模、范围及社会服务对象，其经营活动及其变化与社会公共利益有密切关联；2、非常规程序下的股权变更及争议双方的尖锐矛盾、利益纷争，必然对公司管理、市场经营产生影响，并可能波及并造成对社会公共利益的损害；3、只要具有“造成重大损害”的可能性，即应采取法定方式和预防措施，防止损害结果的发生。商务部依据行政许可法，结合相关证据作出合理预判，维持涉案《批复》和《批准证书》效力，体现了法律对“公共利益”的特殊保护，符合立法本意。王秀群、天九公司强调公司股权变更并不必然导致企业停业且不涉及公共利益；《处理决定》认定“可能对公共利益造成重大损害”无事实根据，是主观臆断等意见，缺乏法律依据和证据支持，不予采信。二是，《关于报送武汉白沙洲农副产品大市场有限公司股权纠纷案处理的风险评估报告的函》（以下简称《风险评估报告函》）在各项证据中的特殊属性和效力。本案中，各方当事人站在己方立场发表了大相径庭的诉辩意见，列举了不同层面和范围的证据，以证明《批复》和《批准证书》的撤销，是否存在“可能对公共利益造成重大损害”的事实。一审法院认为，区分并认定涉案证据的效力及效力大小，决定证据的取舍，成为认定事实的关键。在众多证据中，武汉市人民政府的《风险评估报告函》具有特殊意义:1、武汉市人民政府具有武汉市行政区划内的行政管理职权，维护社会公共利益和社会稳定是其法定职责，所以，其作出的认定或意见，具有法定效力；2、武汉市人民政府管理的范围和对象，既包括行政地域，如白沙洲大市场，也包括社会政治、经济、民生等各个领域和行业，其作出的涉及社会公共利益及稳定的认定、判断，具有全面性和权威性；3、武汉市人民政府非本案当事方，且与本案争议不具有直接的利害关系，故意见函在形式和内容上更为客观、公正；4、《风险评估报告函》系“风险”评估，与本案“对公共利益造成重大损害”是否“可能”的证明目的和焦点一致。鉴于上述分析和认定，商务部提交的《风险评估报告函》，符合证据规则形式要求，内容客观、全面，证明目的明确且证明效力高，可以作为认定“可能对公共利益造成重大损害”的直接证据。三、关于商务部作出“不予撤销”决定的法律适用。根据行政许可法第六十九条第一款的规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可……；第二款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销；第三款规定，依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。显然，上述法律条款的规定十分明确，不会产生歧义，即如果出现了第一款、第二款可以或应当予以撤销的法定情形，但“可能对公共利益造成重大损害的”，仍可不予撤销。显然，行政机关在确认法律事实后，应适用与此相关的法律条款，并作出相应的处理决定。本案中，商务部在是否撤销涉案行政许可的行政审查中，根据第33号《民事判决书》确认《0.89亿股权转让协议》无效这一法律事实，依据行政许可法第六十九条第二款，认定王秀群、天九公司和农产品公司通过签订虚假的《0.89亿股权转让协议》向商务部报批，构成以欺骗手段取得行政许可；同时根据听证程序中获取的证据，在确认“撤销《批复》和《批准证书》有可能对公共利益造成重大损害”的事实后，适用行政许可法第六十九条第三款，作出不予撤销的《处理决定》。该决定适用法律及相关规范全面、准确，符合法律规定，应认定适用法律正确。四、商务部涉案行政行为的相关程序问题。本案中，涉案《处理决定》的作出，符合行政许可法的相关内容规定和程序要求，应认定其程序合法。王秀群、天九公司所提商务部未在法定期限内作出《处理决定》，违反法定程序的诉讼意见，系对一审法院（2015）二中行初字第786、第815号行政判决内容理解有误。上述两判决是针对商务部就王秀群、天九公司“请求撤销《批复》和《批准证书》的申请”“不理睬”、不答复、不受理的行政不作为，判令其在一定期间内重新作出积极的行政行为，即受理申请，而非作出是否撤销的决定。王秀群、天九公司该项诉讼意见无事实根据，不予支持。综上，王秀群、天九公司所提诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持；商务部所作《处理决定》，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序；农产品公司、白沙洲公司、创泰公司的部分诉讼意见亦符合法律规定，其诉讼请求亦予以支持。依照行政许可法第六十九条第一款第四项、第五项、第二款、第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款、第六十三条第一款、第三款、第六十九条、第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条、第二百二十五条的规定，判决驳回王秀群、天九公司共同提出的全部诉讼请求。

王秀群、天九公司不服一审判决，向本院提起上诉。诉称，一、《批复》和《批准证书》是以无效的《0.89亿股权转让协议》和欺骗手段取得，依法应当撤销。二、撤销《批复》和《批准证书》不涉及公共利益。认定“公共利益”必须有明确的法律、行政法规的规定，否则不能认定为“公共利益”。本案纯属平等民事主体之间的股权协议纠纷所涉的行政审批。《批复》和《批准证书》的基础文件《0.89亿股权转让协议》本身损害的是国家利益，是包含了“公共利益”在内的最高的根本的利益。三、《风险评估报告函》不应作为证据采信。该函没有任何调查数据作为支撑，没有具体评估单位，严重高估了白沙洲大市场在武汉市的地位。白沙洲大市场即将迁移，直接否定了其垄断地位及“公共利益”之说。该函出具日期晚于听证会日期，未送达和质证，不能作为《处理决定》所依据的证据。四、一审判决在未严格审查商务部作出《处理决定》的全部程序和相关证据的情况下，就片面认定程序合法，是错误的。综上，请求撤销一审判决，依法改判撤销《处理决定》，判令商务部重新作出决定撤销《批复》和《批准证书》。

商务部答辩认为，一、《处理决定》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据第33号《民事判决书》的内容，就同一股权交易事项，王秀群、天九公司与农产品公司签订了两份协议。《0.89亿股权转让协议》用于向审批机关报批，《11.56亿股权买卖协议》用于实际履行，目的是规避行政审批要求。王秀群、天九公司与农产品公司通过签订虚假的《0.89亿股权转让协议》向商务部报批，构成行政许可法第六十九条第二款规定的“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”的情形。商务部在审查程序中，综合考虑了王秀群、天九公司及农产品公司的陈述意见和相关证据材料，王秀群、天九公司、农产品公司、白沙洲公司、湖北省商务厅、武汉市人民政府在听证会上发表的意见，以及武汉市人民政府提交的风险评估报告等材料，据此认定撤销《批复》和《批准证书》可能对公共利益造成重大损害，作出《处理决定》的程序合法。二、王秀群、天九公司对本案所涉“公共利益”的理解不准确。三、《风险评估报告函》可以作为被诉行政行为的证据。听证不是行政许可事后监督行为的法定必经程序。《风险评估报告函》合法，可以作为依据，但其并非被诉行政行为的唯一证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

农产品公司和白沙洲公司答辩认为，一、第33号《民事判决书》并不涉及对《批复》和《批准证书》效力的认定，也未认定不撤销《批复》和《批准证书》就损害国家利益，《处理决定》适用法律正确。二、商务部认定撤销《批复》和《批准证书》可能对公共利益造成重大损害，事实清楚，证据确凿。公共利益概念的内涵和外延的判定并非必须由法律行政法规规定，应当结合个案中的具体情况来判断和确定。白沙洲公司的经营活动及其变化与社会公共利益密切相关，撤销《批复》和《批准证书》可能对公共利益造成重大损害。三、商务部组织听证会并作出《处理决定》，未违反法定程序。一审法院将《风险评估报告函》作为证据采信，认定事实清楚，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

创泰公司答辩认为，一、作为白沙洲公司的股东之一，其完全认可农产品公司并购白沙洲公司股权事宜和农产品公司接管白沙洲公司后对公司发展作出的贡献。二、如果撤销《批复》和《批准证书》，将严重损害社会公共利益，商务部《处理决定》认定事实清楚，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。王秀群、天九公司在二审中提交中华人民共和国湖北省武汉市洪兴公证处（2017）鄂洪兴内证字6602号《公证书》，用以证明白沙洲大市场将迁移，不涉及公共利益。农产品公司和白沙洲公司在二审中提交如下证据：1、《长江蔬菜》、“中国网”、“搜狐财经”有关声明和报道复印件，用以证明白沙洲公司从未接到有权机关作出的有关白沙洲大市场迁移和改造的正式文件，白沙洲公司对相关搬迁报道提及的内容并不知情，白沙洲大市场目前运营良好，没有迁移计划和安排；2、《长江日报》、《长江蔬菜》、《白沙洲农副产品大市场》有关报道复印件，用以证明白沙洲大市场的作用及经营状况；3、“国家企业信用信息公示系统”公示的天九公司的工商登记信息，用以证明其营业执照于2017年6月27日吊销，列入经营异常名录。本院经审查认为，王秀群、天九公司提交的上述公证书，其证明内容所涉及的事项不能确定，不能实现其证明目的；农产品公司和白沙洲公司提交的证据1、2不是原件，其真实性不能认定；农产品公司和白沙洲公司提交的证据3可以证明天九公司工商登记情况，予以采信。